裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第1047號判決
裁判日期：民國93年06月01日
裁判案由：損失補償
臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第一○四七號
原告北昌營造股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人乙○○被告台北市政府代表人丙○○市長）訴訟代理人 柏有為 律師
葉建廷 律師右當事人間因損失補償事件，原告不服交通部中華民國九十一年十二月二十四日交訴字第○九一○○六一九八二號（案號：00000000）訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：㈠被告所屬捷運工程局為興辦捷運系統工程土城線ＣＤ五五○標之ＣＤ二六六子施
工標，明挖覆蓋隧道段工程位於板橋市○○○路○段○○○號至一七二號及板橋市○○路○○○號至二四五巷口道路上，為避免造成交通不便採用覆蓋版工法，以分階段、分區方式架設施工圍籬，構築擋土連續壁、中間樁、覆蓋版樑後於原道路面舖設車行覆工板後開放通車。被告業於民國（下同）八十九年三月九日提出上述隧道第一階段交通維持計畫，並於八十九年五月十九日召集台北縣政府各相關單位現場會勘原則同意後，於八十九年八月十二日至九十年三月二十八日及九十年七月二十二日至九十年十月二十日於該路段架設施工圍籬構築擋土連續壁及地下排水管及自來水管施作。
㈡原告於九十年十月十八日向該局提出聲請書，主張前揭之施工標第一區段工程於
（下稱系爭工程）八十九年八月間架設圍籬，將其所有建築物（座落板橋市○○路○○○號、二三九號及二四一號等三間店舖）予以封閉堵塞，致承租人無法營業紛紛退租，致使原告於施工期間（八十九年八月至九十年底）所蒙受之損失計新台幣（下同）三百七十六萬零四百元，請求應予以營業損失補償費事宜。該局乃於九十年十一月八日以北市捷權字第九○二二四一○○○○號函復原告略以：
「本案業已專函報請交通部釋示，當俟交通部釋復後，如貴公司為該建物之合法營業人並符合規定時，當依程序按相關規定辦理。」嗣原告於九十一年二月六日再次函請該局就本案具體審核結果賜復，該局即於九十一年二月二十日以北市捷權字第○九一三○三四一八○○號函復原告略以：「案奉交通部九十年十二月三日交路字第○一二五九八號函釋：『經查本辦法（註：審核辦法）第二條之精神，其適用對象僅於捷運工程之穿越範圍，而有關第二十二條第一項：『大眾捷運系統工程使用土地上空或地下因施工圍籬致營業用建築物主要出入通道寬度減少為未滿二公尺者，．．．。』之規定，其得發給營業損失補償者，應專指捷運系統工程之穿越範圍內之營業建築物』，經查貴公司所提座落板橋市○○路○○○號、二三九號及二四一號建築物及其土地，捷運工程並未地下穿越，故本辦法第二十二條並不適用，尚請諒查。」原告不服，向台北市政府提起訴願，經該府訴願決定：「撤銷原處分，由原處分機關於收受決定書之次日起三十日內另為處理。」其決定理由略謂：「按大眾捷運法第四條第一項明定大眾捷運系統之主管機關在直轄市為直轄市政府，原處分機關（即本府捷運工程局）就訴願人所為系爭穿越補償之發放請求，無論准否，均應以本府名義而為處分，．．．其行政管轄終究難謂適法」。嗣經被告審慎處理後，乃於九十一年九月十三日以府捷權字第○九一一九○九六七○○號函重為處分，略以：「本府捷運工程施工穿越之程序，係依大眾捷運法第十九條暨『大眾捷運系統工程使用土地上空或地下處理及審核辦法』辦理公告空間範圍圖說，法定程序之完備係在確定捷運工程穿越範圍內對象，即非依法規得為補償之對象，依法即無公法上請求給付之權利，並按交通部九十年十二月三日交路字第○一二五九八號函釋，咸認其得發給營業損失補償者，應專指捷運系統工程之穿越範圍內之營業建築物，經查貴公司所提座落板橋市○○路○段二三七、二三九及二四一號建築物及其土地，並無捷運地下穿越註記或設定地上權之情事，亦即貴公司並非公告圖說穿越範圍內之建築物合法營業人，故不在本辦法適用範圍內，依法無法給予補償」云云。原告仍不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應補償原告自八十九年八月至九十年十二月止計七十八萬一千六百五十六元之營業損失。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告主張被告系爭工程於八十九年八月間架設圍籬，將其所有坐落板橋市○○路○○○號、二三九號及二四一號等三間店舖，予以封閉堵塞，致承租人無法營業紛紛退租，致使原告於施工期間（八十九年八月至九十年底）蒙受之損失，請求被告補償。被告則以交通部、內政部依據大眾捷運法第十九條第一項、第五項之授權訂定「大眾捷運系統工程使用土地上空或地下處理審核辦法」第二條第二項規定：「前項穿越部分之空間範圍，穿越土地之上空者，以捷運工程構造物之外緣加六公尺為使用邊界；穿越土地之地下者，以捷運工程構造物外緣加三公尺為使用邊界。但捷運工程構造物在本法第十八條規定之公共使用土地內，以捷運工程構造物之外緣為使用邊界。」、第二十二條規定：「大眾捷運系統工程使用土地上空或地下因施工圍籬致營業用建築物主要出入通道寬度減少為未滿二公尺者，依下列規定發給營業損失補償。」是依上開規定，得請求補償者以出入通道寬度受施工圍籬所阻未滿兩公尺而得請求損失補償者，限於主管機關於圖說中所公告穿越土地之上下空間範圍內之營業用建築物，不在穿越土地內之建築物縱受施工圍籬之影響，因欠缺大眾捷運法及審核辦法等實體法上依據，即非依法規得為補償之對象，當然無公法上請求給付之權利，本件被告施工之系爭工程，並未穿越原告所有店舖，系爭捷運工程構造物係在公共使用土地內，依上說明應以捷運工程構造物之外緣為使用邊界，尚不符合補償之規定。
㈠原告主張之理由：
⒈原告所有座落台北縣板橋市○○路○段二三七、二三九、二四一、二四三號等
四棟建築物一樓（下稱系爭建物），因被告所屬捷運工程局興建捷運系統土城線ＣＤ五五○標隧道之連續壁工程於八十九年八月間架設施工圍籬影響，致系爭建物通道堵塞無法營業，系爭建物之承租人更因此終止與原告間之租賃契約，造成原告嚴重損失，經核前揭工程施工期間（八十九年八月至九十年十二月）原告蒙受損失共計三百七十六萬四百元，原告乃於九十年十月十八日依據大眾捷運系統工程使用土地上空或地下處理及審核辦法（下稱審核辦法），向被告所屬捷運工程局提出損失補償申請。
⒉被告以大眾捷運法第十九條暨審核辦法之適用對象僅限於捷運工程穿越範圍，
原告系爭建築物並非在捷運工程穿越範圍，即非依法規得為補償之對象，依法即無公法上請求給付之權利。並依交通部九十年十二月三日交路字第○一二五九八號函釋：「經查審核辦法第二條之精神，其適用對象僅限於捷運工程之穿越範圍，而有關第二十二條第一項之規定，其得發給營業損失補償者，應專指捷運系統工程之穿越範圍內之營業建築物」，認原告並非公告圖說穿越範圍內之建築物合法營業人，故不在「審核辦法」適用範圍內，拒絕原告之營業損失補償請求。
⒊惟交通部仍以同樣之理由指稱原告前開系爭建築物及其土地，並非在捷運工程
穿越空間範圍內，亦非設於系爭建築物現址之營業人，故非審核辦法第二十二條規定之補償對象，原告所有系爭建築物縱受有退租等損失，並不當然與捷運工程架設圍籬有絕對之因果關係，仍駁回原告之訴願。
⒋按「人民主張因行政機關公權力之行使，致其權利受有損害，請求為損失補償
，經行政機關以與有關補償費發給之法規不符而函覆拒絕，則行機關拒絕補償之函覆，不能謂非針對具體事件，為執行有關損失補償之公法法規，所為足以生人民得否受損失補償之法律上效果之單方行政行為，即係行政處分，人民即得對之為訴願及行政訴訟。」最高行政法院八十五年判字第三二四四號判決即明揭斯旨，被告函覆原告拒絕損失補償係屬行政處分，原告得提起行政訴訟。⒌查被告及交通部均以捷運工程穿越範圍內之對象始得為補償之對象，及依交通
部九十年十二月三日交路字第○一二五九八號函釋，認原告前開系爭建築物及土地，並無捷運地下穿越註記或設定地上權之情事，亦即並非公告圖說穿越範圍內之建築物合法營業人，不在審核辦法適用範圍內，拒絕及駁回原告損失補償之申請。惟被告及交通部認事用法顯有違誤之處，說明如后：
⑴按審核辦法第二條之規定，係在說明捷運工程所需使用之空間範圍，應以適
當圖說公告及規範空間範圍之使用邊界之問題。且依該審核辦法第二條第二項規定「前項穿越部分之空間範圍．．．穿越土地之地下者，以捷運工程構造物之外緣加三公尺為使用邊界。」可知捷運工程穿越範圍未必等同於捷運工程之使用邊界，大眾捷運系統工程使用土地之上空或地下因施工圍籬致營業用建築物主要通道寬度減少為未滿二公尺，非必專指於捷運工程穿越範圍內之情形，蓋一般施工圍籬之施築皆在捷運工程穿越範圍外（即指使用邊界），故被告及交通部所稱「得發給營業損失補償者，應專指捷運系統工程之穿越範圍內」，顯與實際工程現況不符。尤其本案捷運工程之施工方式係採明挖覆蓋方式，其施工圍籬更是貼著系爭建築物之建築線。
⑵有關營業損失之補償應以審核辦法第二十二條為判斷依據，其補償與否與同
法第二條規定並無必然之關係。按審核辦法第二十二條係規範大眾捷運工程因施工圍籬致營業用建築物主要出入通道寬度減少所為營業損失補償之規定，是否為營業損失之補償，係以「大眾捷運系統工程使用土地之上空或地下因施工圍籬致營業用建築物主要通道寬度減少為未滿二公尺」為核發營業損失之要件，即營業用建築物是否因捷運工程施工圍籬之影響致主要通道寬度減少為未滿二公尺之情形為判斷標準，而與審核辦法第二條捷運工程穿越空間範圍之公告並無任何關連性，被告及交通部以系爭建物及土地捷運工程並未地下穿越，故審核辦法第二十二條不適當云云，顯非適法。
⑶依審核辦法之論理解釋，符合審核辦法第二十二條所訂要件之建築物必定位
於施工圍籬之外側，蓋如位於施工圍籬之內側，殊難想像有因施工圍籬致營業用建築物主要出入通道寬度減少為未滿二公尺而須申請損失補償之情形，其應為審核辦法第七條設定地上權或徵收問題之範圍，故如依被告及交通部之解釋，則建築物位於施工圍籬之外側必不屬於捷運工程穿越範圍，審核辦法第二十二條將無適用之可能，被告及交通部之見解不當，至為顯然。且被告及交通部以行政函釋而增加法規原本所無之限制，不僅與大眾捷運法及審核辦法之立法目的相違，更有違憲法第十五條保障人民財產權之規定及司法院釋字第五一四號解釋所揭示之「依法行政原則」。況司法院釋字第四四○號解釋：「人民之財產權應予保障，憲法第十五條設有明文。國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。」之規範，亦闡明財產權為人民享有的基本權利而應予以保障，如行政機關基於公益之目的合法實施公權力致人民財產遭受損失，本應由國家予以適當之補償，此即為行政法上「損失補償」。
⒍按被告指稱原告之請求不符大眾捷運法及審核辦法等之要件，即非依法規得為
補償之對象，並無公法上之請求權。惟依大眾捷運法第六條及第十九條規定，其法律之規範仍架構在民法物權編七百七十三條「土地所有權除法令有所限制外，於其行使之權利範圍內，及於土地之上下。」所謂土地所有權之範圍上。故大眾捷運法第六條及第十九條第一項係對於土地所有權人予以限制及補償之特別法規定，而大眾捷運法第十九條第二項及第五項更明文規定「必要時主管機關得就其需用之空間範圍協議取得地上權」「前四項土地上空或地下使用之程序、使用範圍、界線之劃分、登記、設定地上權、徵收、補償之審核辦法．．．。」大眾捷運系統如穿越私人土地，故應依法徵收或補償，但其使用之空間範圍及界線之劃分與補償辦法之制定，並非局限於捷運本體工程穿越之空間範圍內。因而才會有授權交通部及內政部訂定審核辦法，而依審核辦法第二條之規定，僅係在說明捷運工程所需使用之空間範圍，應以適當圖說公告及規範空間範圍之使用邊界之問題，並未規定審核辦法僅適用於捷運工程穿越範圍內，被告卻逾越法律之規定，本於職權，逕以審核辦法僅適用於捷運工程穿越範圍內，違反司法院釋字第五一四號解釋所揭示之「依法行政原則」。況被告函覆原告拒絕損失補償，即屬行政處分，依最高行政法院八十五年判字第三二四四號判決之意旨，原告自得依法提起行政訴訟。
⒎審核辦法既未規定僅適用於捷運工程穿越範圍內，則原告自得依該辦法第二十
二條之規定請求發給營業損失補償，按原告九十年十月十八日之聲請書故於說明事項㈠中提到受有三百七十六萬零四百元之損失，惟說明事項㈡亦明白表示「謹請會勘後依法計算並發給聲請人之營業損失補償」，原告明知公司有此損失，惟依「審核辦法」之規定，營業損失補償之計算係有其法律之明文規定，原告於訴願階段從未主張請求三百七十餘萬之損失補償，係因原告並未依審核辦法之相關規定補償原告之營業損失，故於提起本訴時，始依審核辦法第二十二條及「台北縣政府辦理公共工程地上物查估拆遷補償、救濟基準」之規定，計算原告應補償之金額，被告指稱原告之主張前後歧異，顯有誤解。
⒏另按系爭建築物為原告所有，屬公司之資產，而依加值型及非加值型營業稅法
第一條及第三條規定「在中華民國境內銷售勞務者，應依本法規定課徵加值型或非加值型營業稅」「提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務」，且依加值型及非加值型營業稅法施行細則第二十四條更明訂「本法第四章第一節規定計算稅額之營業人，出租財產所收取之押金，應按月計算銷售額。．．．本法第四章第二節規定計算稅額之營業人，出租財產所收取之押金，應按月計算銷售」是以租金收入為營業收入，而屬銷售勞務。原告將系爭建築物出租他人使用及收益，所取得之租金，依上揭法律規定，即屬銷售勞務。再者「關於營利事業兼營或非兼營租賃業者是否因未辦登記，或禁止經營而免予課稅抑依營業稅法之規定就其事實上之營業行為課稅乙案曾經本部呈奉行政院台五十七財四七八八號令核示，應依營業稅法規定，就其事實上之營業行為課稅在案。本案ＸＸ水泥公司營業登記上雖無租賃業務，但已有租賃之營業行為即屬經營租賃業務．．．。」業經財政部台財稅發字第一五四二九號令闡述在案，縱使營業登記項目不包含租賃業務，惟僅需有租賃之事實上營業行為，即屬經營租賃業務，原告對於系爭建築物出租所得之租金收益，當屬營業收入無誤，原告即為該建築物之營業人。倘因可歸責於原告之事由，而令原告無法為營業使用（出租），或第三人因無法於系爭建築物為營業使用而終止與原告之租約之情形，皆屬原告所受之營業損失，而依審核辦法第二十二條規定，原告自得請求補償。
⒐被告辯稱，捷運工程於工區周邊非屬穿越範圍之受影響房屋（即延線居民），
或可能因該工程而造成暫時性之不便，惟施工單位均有妥善之交通維持計畫，地方政府亦有減免房屋稅及營業稅之措施作為補償，顯與事實不符。蓋原告於爭建築物前之施工，依其所公告之「第一階段交通維持計畫圖」系爭建築物前應留有「行人通道」，然實際施工時，卻未留有行人通道，且更是貼著系爭建築物之建築線，而連續壁工程施工期更是長達一年又五個月，而所謂減免稅捐，經向台北縣稅捐稽徵處查證，亦以系爭建築物非捷運系統穿越範圍而未有減徵行為。
⒑被告指稱為興建土城線同標工程，因板橋市○○段九三八之一地號等十三筆土
地係為於捷運系統穿越空間範圍內且採明挖覆蓋施工，故曾奉准徵收地上權，其中九五一之三號土地之營業物（即板橋市○○○路○段一四八、一五四．．．一六四號）因位於施工圍籬之內，且因其主要出入寬度減少為未滿二公尺，被告所屬需地機關乃依審核辦法第二十二條規定發給營業損失補償。按該基地上之建築物與原告系爭建築物均屬捷運系統工程之周邊建築物，捷運系統工程並非穿越該基地下方，而係因該基地上之建築物之騎樓並無樑柱而挑空，被告所屬需地機關為施工方便，將施工圍籬假設在其騎樓走廊上，反觀原告基地上之建築物之騎樓因有樑柱，被告所屬需地機關乃將原公告圖上之行人通道廢除，直接將施工圍籬假構在原告基地上之建築物邊緣，同樣捷運系統工程未穿越之基地，同樣之施工圍籬至主要出入寬度減少未滿二公尺，卻有不同之標準評估。
⒒綜上所述，被告因興建捷運系統土城線ＣＤ五五○標隧道工程，而於八十九年
八月間架設圍籬，致原告之系爭建築物通道堵塞無法營業，系爭建築物承租人更因此終止與原告間之租賃契約，造成原告嚴重損失，依憲法第十五條及司法院釋字第四四○號解釋意旨，被告應合理補償原告所受損失，並依審核辦法第二十二條規定依「台北縣政府辦理公共工程地上物查估拆遷補償、救濟基準」補償原告自八十九年八月至九十年十二月止之營業損失。被告以行政函釋而增加法規原本所無之限制，違反依法行政原則，且與施工事實不符，請判決如原告訴之聲明云云。
㈡被告主張之理由：
⒈原告並無公法上之請求權：
⑴查人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上給付，得提起給付訴
訟，行政訴訟法第八條固有明文，惟按「關於人民權利義務之事項應以法律定之」中央法規標準法第五條第二款定有明文，此即法律保留原則。關於大眾捷運系統因工程必要穿越公、私有土地及其土地改良物之上空或地下應負之損失補償責任，現行法係規定於大眾捷運法第十九條第一項及同條第五項授權訂定之審核辦法。人民主張因大眾捷運系統施工致損失而向主管機關請求損失補償，自應符合前揭條文、辦法所規定之要件，否則即不發生財產上給付請求權之公法上原因。
⑵按「大眾捷運系統因工程上之必要，得穿越公、私有土地及其土地改良物之
上空或地下。但應擇其對土地及其土地改良物之所有人、占有人或使用人損失最少之處所及方法為之，並應支付相當之補償。」「前四項土地及其土地改良物上空或地下使用之程序、使用範圍、界線之分及地上權設定、徵收、補償、登記、增加新建樓地板面積等事項之辦法，由交通部會同內政部定之。」大眾捷運法第十九條第一項、第五項分別定有明文，嗣交通部與內政部依前揭授權訂定之審核辦法第二條第一項規定：「大眾捷運系統地方主管機關於確定捷運工程需穿越公、私有土地之上空或地下時，應將穿越部分使用之空間範圍以適當之圖說公告之。」、第二項規定：「前項穿越部分之空間範圍，穿越土地之上空者，以捷運工程構造物之外緣加六公尺為使用邊界；穿越土地之地下者，以捷運工程構造物外緣加三公尺為使用邊界。但捷運工程構造物在本法第十八條規定之公共使用土地內，以捷運工程構造物之外緣為使用邊界。」、第二十二條規定：「大眾捷運系統工程使用土地上空或地下因施工圍籬致營業用建築物主要出入通道寬度減少為未滿二公尺者，依下列規定發給營業損失補償。」相關條文既使用「穿越」、「使用」等文字，排除「週邊」、「相鄰」等用語，顯然立法者認為因出入通道寬度受施工圍籬所阻未滿兩公尺而得請求損失補償者，限於主管機關於圖說中所公告穿越土地之上下空間範圍內之營業用建築物，不在穿越土地內之建築物縱受施工圍籬之影響，因欠缺大眾捷運法及審核辦法等實體法上依據，即非依法規得為補償之對象，當然無公法上請求給付之權利。
⑶查交通部曾本於職權，依大眾捷運法及審核辦法之立法意旨，於九十年十二
月三日以交路九十字第○一二五九八號函釋示：「經查本辦法第二條之精神，其適用對象僅限於捷運工程之穿越範圍，而有關第二十二條第一項：『大眾捷運系統工程使用土地上空或地下因施工圍籬致營業用建築物主要出入通道寬度減少為未滿二公尺者．．．』。」之規定，其得發給營業損失補償者，應專指捷運系統工程之穿越範圍內之營業建築物，亦同斯旨。
⑷本標工程穿越範圍臨接公共使用道路用地，施工單位架設圍籬亦係順沿道路
用地（即公告圖說範圍內）施工，而原告座落板橋市○○路○○○號、二三九號、二四一號及二四三號建築物及其基地，既未在捷運工程穿越之公告空間範圍內，不適用審核辦法第二十二條，即非依法規得為補償之對象，依法即無公法上請求補償之權利。
⑸關於國家因基於公益之必要性，合法行使公權力之行為對人民財產或其他權
利之侵害構成特別犧牲者，其損失補償之補償義務，參照司法院釋字第三六六號解釋理由書：「．．．對權利受有個別侵害，而形成特別犧牲者，予以不同程度之補償。為兼顧土地所有權人之權益，如何檢討修正有關法律，係立法問題。」之意旨，須有法律規定依據始得請求，原告既乏實體法之請求依據，自無從援引釋字第四四○號解釋為請求權基礎。何況依該號解釋須「國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應給予合理補償」；若未逾其社會責任所應忍受之範圍者，國家即毋庸給予補償。而重大工程於工區周邊非屬穿越範圍之受影響房屋（即沿線居民），或可能因該工程而造成暫時性之不便，惟施工單位均已有妥善之交通維持計畫，地方政府亦有減免房屋稅及營業稅之措施作為補償，考量重大工程旨在增加當地建設與繁榮，沿線居民之不便尚未逾其社會責任所應忍受之範圍，實難稱其具有個人特別之犧牲而得請求損失補償。
⒉原告並未說明有如何營業之損失，所述情事亦與審核辦法第二十二條之要件不符：
⑴原告主張系爭建物因通道堵塞無法營業，致建物承租人因此退租云云，惟依
原告所提供之現場照片所示，施工單位圍籬係順沿道路用地架設，系爭建物位於圍籬之外，與圍籬間尚有騎樓介於其中，人員、機車出入建物通道與騎樓均未受捷運圍籬所阻擋，顯然並無通道「堵塞」、「無法」營業之情事，卷內亦未見其提供租約證實出租之事實及各戶承租人自何時開始退租，即主張受有鉅額損失。何況原告所有之建築物縱受有承租人退租等損失，亦屬渠等私人間租賃之法律關係，其原因為何外人無從得知，與捷運工程架設圍籬並不當然具有因果關係，自無從據以主張損失補償。
⑵另依審核辦法第二十二條：「大眾捷運系統工程使用土地之上空或地下因施
工圍籬致營業用建築物主要出入通道寬度減少為未滿二公尺者，依下列規定發給營業損失補償：一、同工程累計圍籬期間達三年以上者，依當地直轄市或縣（市）政府舉辦公共工程拆遷補償辦法規定之營業損失補償費全額發給。二、累計未滿三年者按月數比例計算，其未滿一個月部分，以一個月計算。．．．」之規定，請求營業損失應依當地政府（本件即台北縣政府）舉辦公共工程拆遷補償辦法規定辦理，而台北縣興辦公共工程用地地上物拆遷補償救濟自治條例第十一條規定：「應拆除之合法建築物．．．持有現址營利事業登記證及完納營業稅之單據，並持續營業者，應依實際拆除部分之營業面積，發給營業損失補償金。．．．」；台北縣辦理公共工程地上物查估拆遷補償、救濟基準第二十四條亦規定：「建築改良物做營業使用，．．．領有營利事業登記證且持有繳納營業稅據並仍持續營業者，依實際拆除部分營業面積發給營業損失補助費。．．．」得請求營業損失補償之建物本身須領有營利事業登記證且須持續營業，縱認系爭建物符合補償要件，得請求者應限於「實際利用建物」領有營利事業登記證並持續營業之人，原告既將系爭建物出租他人收取租金，並非該建物之「營業人」，仍無從請求發給營業損失補償。
⑶依原告所提供之現場照片所示，系爭建物顯未受捷運圍籬所阻擋已如前述，
更無寬度減少未滿兩公尺之情事，原告依審核辦法第二十二條主張寬度減少云云，更屬誤會。
⑷惟查營業稅法前開條文僅係就「營業人出租財產之租金與押金收入應課徵營
業稅」所為之規定，與實際利用建物從事營業之人得依審核辦法第二十二條請求發給營業損失補償係屬兩事，不得混為一談。台北縣政府前揭規定既要求該建物門牌址本身須依法設立營利事業登記，並繳納營業稅據，持續做營業使用者，方得請求損失補償金，原告雖為建物之所有權人，惟既未作營業使用，仍與要件不符。
⒊原告認為依被告及交通部之解釋方式，審核辦法第二十二條將無適用可能一節，亦有誤解：
⑴本標工程穿越範圍臨接公共使用道路用地，依審核辦法第二條第二項但書之
規定，應以捷運工程構造物之外緣為使用邊界，故施工單位架設圍籬亦係順沿道路用地施工（即全係位於公告圖說範圍內）。
⑵被告為興建土城線同標工程，因板橋市○○段九三八之一地號等十三筆土地
係位於穿越空間範圍內且採明挖覆蓋施工，故曾奉准徵收設定地上權，其中九五一之三號土地之營業物（即板橋市○○○路○段一四八、一五四、一五
八、一六○、一六二、一六四號）因位於施工圍籬之內，且因其主要出入寬度減少為未滿二公尺，被告所屬需地機關乃依審核辦法第二十二條規定發給營業損失補償費，顯然第二十二條確有適用之餘地，且其對象限於營業建物位於穿越用地範圍內之營業人亦屬當然。
⒋退步而言，縱認本件有審核辦法第二十二條之適用，原告計算之金額亦錯誤：
原告援引審核辦法第二十二條及台北縣辦理公共工程地上物查估拆遷補償、救濟基準之規定，請求被告應補償八十九年八月至九十年十二月間因圍籬阻塞通道所致原告營業損失七十八萬一千六百五十六元云云。惟查，被告所屬捷運工程局實際架設圍籬之期間分別為八十九年八月十二日至九十年三月二十八日，及九十年七月二十二日至九十年十月二十日，原告計算三年之期間，其涉算基礎已有錯誤，且依台北縣辦理公共工程地上物查估拆遷補償、救濟基準第二十四條之規定，所謂「營業面積」，係指實際供營業使用之面積，非指所有權狀所登記之面積，故於計算營業面積時自應扣除系爭建物中非供營業使用之面積（如住宅使用之臥室及浴廁等），原告以權狀面積為計算基礎，亦屬誤會。即便系爭建物之全部均供營業使用，原告至多亦僅能領取二十三萬八千八百八百三十八元之營業補償，超過此部分之請求並無依據。
⒌本件兩造間並無公法關係存在，原告之請求欠缺實體判決要件：
按依行政訴訟法第八條之規定，提起給付訴訟除應具備權利保護必要等一般實體判決要件外，尚須具備特別實體判決要件，其中之一為須非以撤銷行政處分或作成行政處分為給付之前提，蓋相較於撤銷訴訟與課予義務訴訟，給付訴訟具有補充之功能，即人民所請求之給付若以行政處分應否撤銷為據，或須先作成行政處分者，自無許其提起一般給付訴訟之餘地，特別是人民申請金錢給付，須由行政機關作成核准處分者，申請人應於行政機關拒絕申請時先循序提起訴願及課予義務之訴訟，請求判令行政機關為核准之處分，尚不得直接提起給付訴訟，原告逕行本件請求訴訟，於法自有未合。
⒍原告援引大眾捷運系統工程使用土地上空或地下處理及審核辦法（下稱審核辦法）第二十二條為本件之請求權基礎，亦屬無據：
⑴依鈞院九十二年度訴字第二四二九號判決之見解，審核辦法第二十二條第一項本文之構成要件要素，可解析如下：
①該土地之上空或地下為大眾捷運系統工程所使用。
②該「上空或地下為大眾捷運系統工程所使用」之土地上有建築物。
③該建築物「原」供營業使用。
④因為大眾捷運系統工程之施工，而有「圍籬」之行為。
⑤因為上開「圍籬」行為，導致上開「營業用建築物」之主要出入通道寬度減少。
⑥上開「營業用建築物」主要出入通道寬度減少之程度要到達「圍籬後剩餘之寬度未滿二公尺」。
營業用建築物須該當前開要件方能請求營業損失補償。
⑵原告主張所有座落台北縣板橋市○○路○段二三七、二三九、二四一及二四
三號等四棟建築物一樓（下稱系爭建物），因被告所屬捷運工程局於八十九年八月至九十年十二月間興辦捷運系統工程土城線ＣＤ五五○標隧道之連續壁工程時架設施工圍籬，致系爭建物通道堵塞無法營業，建物之承租人更因此終止與原告間之租賃契約，造成原告嚴重損失，遂依據審核辦法第二十二條規定向被告請求營業損失補償云云，惟查本標工程穿越範圍臨接公共使用道路用地，施工單位架設圍籬亦係順沿道路用地（即公告圖說範圍內）施工，而系爭建築物及其基地，並未在捷運工程穿越之公告空間範圍內，原告對此並不爭執，自無審核辦法第二十二條之適用，且交通部九十年十二月三日交路九十字第○一二五九八號函釋示亦採相同之見解，故系爭建築物非依法得為補償之對象。
⒎綜上，因原告無法直接透過鈞院之判決直接實現其補償給付之目的，本不得提
起給付訴訟，何況本件既無審核辦法第二十二條之適用，則系爭建築物非依法得為補償之對象，被告及訴願機關之決定均無不當之處，原告之訴顯無理由，請判決駁回原告之訴等語。
理由
一、按國家因基於公益之必要性，合法行使公權力之行為對人民財產或其他權利之侵害構成特別犧牲者，其損失補償之補償義務，參照司法院釋字第三六六號解釋理由書：「．．．對權利受有個別侵害，而形成特別犧牲者，予以不同程度之補償。為兼顧土地所有權人之權益，如何檢討修正有關法律，係立法問題。」之意旨，須有法律規定依據始得請求。次按行政訴訟法第八條第一項固規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上給付，或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起行政訴訟。．．．」惟按「關於人民權利義務之事項應以法律定之」中央法規標準法第五條第二款定有明文，此即法律保留原則。
關於大眾捷運系統因工程必要穿越公、私有土地及其土地改良物之上空或地下應負之損失補償責任，現行法係規定於大眾捷運法第十九條第一項及同條第五項授權訂定之審核辦法。人民主張因大眾捷運系統施工致損失而向主管機關請求損失補償，自應符合前揭條文、辦法所規定之要件，否則即不發生財產上給付請求權之公法上原因。
二、本件原告主張系爭工程於八十九年八月間架設圍籬，將其所有坐落板橋市○○路○○○號、二三九號及二四一號等三間店舖，予以封閉堵塞，致承租人無法營業紛紛退租，致使原告於施工期間（八十九年八月至九十年底）所蒙受之損失，經被告向請求補償，竟為被告拒絕，因訴請判被告命補償云云。惟按「大眾捷運系統因工程上之必要，得穿越公、私有土地及其土地改良物之上空或地下。但應擇其對土地及其土地改良物之所有人、占有人或使用人損失最少之處所及方法為之，並應支付相當之補償。」「前四項土地及其土地改良物上空或地下使用之程序、使用範圍、界線之分及地上權設定、徵收、補償、登記、增加新建樓地板面積等事項之辦法，由交通部會同內政部定之。」大眾捷運法第十九條第一項、第五項分別定有明文，嗣交通部與內政部依前揭授權訂定之審核辦法第二條第一項規定：「大眾捷運系統地方主管機關於確定捷運工程需穿越公、私有土地之上空或地下時，應將穿越部分使用之空間範圍以適當之圖說公告之。」、第二項規定：
「前項穿越部分之空間範圍，穿越土地之上空者，以捷運工程構造物之外緣加六公尺為使用邊界；穿越土地之地下者，以捷運工程構造物外緣加三公尺為使用邊界。但捷運工程構造物在本法第十八條規定之公共使用土地內，以捷運工程構造物之外緣為使用邊界。」、第二十二條規定：「大眾捷運系統工程使用土地上空或地下因施工圍籬致營業用建築物主要出入通道寬度減少為未滿二公尺者，依下列規定發給營業損失補償。」相關條文既使用「穿越」、「使用」等文字，排除「週邊」、「相鄰」等用語，顯然立法者認為因出入通道寬度受施工圍籬所阻未滿兩公尺而得請求損失補償者，限於主管機關於圖說中所公告穿越土地之上下空間範圍內之營業用建築物，不在穿越土地內之建築物縱受施工圍籬之影響，因欠缺大眾捷運法及審核辦法等實體法上依據，即非依法規得為補償之對象，當然無公法上請求給付之權利。交通部曾本於職權，依大眾捷運法及審核辦法之立法意旨，於九十年十二月三日以交路九十字第○一二五九八號函釋示：「經查本辦法第二條之精神，其適用對象僅限於捷運工程之穿越範圍，而有關第二十二條第一項：『大眾捷運系統工程使用土地上空或地下因施工圍籬致營業用建築物主要出入通道寬度減少為未滿二公尺者．．．』。」即在闡釋斯旨，足徵得發給營業損失補償者，應專指捷運系統工程之穿越範圍內之營業建築物而言。
三、經查系爭工程穿越範圍臨接公共使用道路用地，施工單位架設圍籬亦係順沿道路用地（即公告圖說範圍內）施工，而原告座落板橋市○○路○○○號、二三九號、二四一號及二四三號建築物及其基地，既未在捷運工程穿越之公告空間範圍內原告所提供之現場照片所示，施工單位圍籬係順沿道路用地架設，系爭建物位於圍籬之外，與圍籬間尚有騎樓介於其中，人員、機車出入建物通道與騎樓均未受捷運圍籬所阻擋，顯然並無通道「堵塞」、「無法」營業之情事，此有原告提出之照片附卷可稽，並為原告所不爭，核與審核辦法第二十二條之規定不符，即非依法規得為補償之對象，依法即無公法上請求補償之權利。
四、至於原告主張同一工程施工路段（即板橋市○○○路○段）之毗鄰私有土地，被告業已給予補償，顯有差別待遇云云一節。經查上開工程，係為配合施工路段需要架設施工圍籬，因係在穿越空間範圍內且採明挖覆蓋施工，故由被告依法予以徵收設定地上權，並因該土地上建築物主要出入寬度減少為未滿二公尺，被告乃依審核辦法第二十二條規定發給營業損失補償費，並非如原告所稱「依原處分機關之解釋，則建築物位於施工圍籬之外側者必不屬於捷運工程地上穿越範圍，於此情形審核辦法第二十二條將無適用之可能」，亦非被告有何差別待遇。從而，原處分並無不法，訴願決定予以維持，亦稱妥適。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十三年六月一日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官鄭小康
法官黃秋鴻法官林金本右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年六月一日
書記官簡信滇