裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1025號刑事判決
裁判日期：民國98年07月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1025號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人趙元昊律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第4519號，中華民國98年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第21262號及移送併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第28876號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國97年7月16日晚間9時許，在臺北縣板橋市○○路○段○○○號6樓之10住處樓下，以新臺幣（下同）15萬元之代價，向真實姓名、年籍不詳綽號為「 阿傑 」之成年男子，購買愷他命6大包（共毛重600公克）而持有之。並於上開時、地，綽號「阿傑」之成年男子因擔心遭臨檢查獲，遂將愷他命1大包（淨重993.85公克）與被告所購買之愷他命共同交付與被告，被告因而將此1大 包愷 他命受託寄藏在其上開住處（被告被訴寄藏禁藥即寄藏上開1大包愷他命部分，業經原審判決無罪確定）。嗣於97年7月17日下午4時20分許，被告在臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○○○號之1、10樓租屋處之地下2樓電梯口為警查獲，並在被告隨身背包內扣得第三級毒品愷他命8包（合計淨重1605.05公克）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年台上字第816號判例意旨參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，無非係以被告於調查站詢問時及偵查中之供述、法務部調查局97年3月13日調科壹字第0970007660號函及行政院衛生署管制藥品管理局93年6月28日館宣字第0930005916號函、法務部調查局桃園縣調查站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局97年調查壹字第0970033541號鑑定書為其主要論據。
四、訊據被告堅決否認有上揭犯行，辯稱：扣案之1,600公克之愷他命，是綽號「阿傑」之成年男子所交付，其中600公克，係為供自己施用而向「阿傑」所購買，其餘1,000公克則係「阿傑」所有，伊僅係暫時幫其保管而已等語。辯護人辯護意旨略以：被告係以抽煙之方式施用愷他命，因此消耗量甚大，被告施用量不定，有時每日施用30至50公克，有時一星期施用100公克，是被告為供自己施用之目的而購買200、300或600公克之愷他命，實難謂係基於意圖營利而販入；且被告家境富裕，並為家中獨子，母親對其金錢之供應從無匱乏，故其有能力一次購買近600公克之愷他命供己施用；被告自調查站、偵查時即一再供述「阿傑」曾要求被告一次購買200公克、300公克之愷他命，本次「阿傑」又向被告表示此後不再販賣愷他命，若被告本次多買，價錢可算便宜，被告為怕日後無愷他命可吸食，始基於供自己施用之意，而一次購買600公克之愷他命；至扣案之分裝袋，係被告為方便攜帶愷他命外出至酒店或夜店施用所購買，因一般五金行均係以1包（內含100只）分裝袋之方式販售，被告因此一次購入100只分裝袋，均不足以證明被告有何營利之意圖等語。
四、經查：㈠檢察官雖以被告之供述為證據，然依被告於調查站時供稱：
「（問：你所持有之愷他命用途及來源為何？）是我自己要施用的。……我施用愷他命需求量很大，……每次購買數量約2到3百公克，每公克售價是350元，前後共向「阿傑」購買2、3次。今日貴單位在我背包內查扣之愷他命，係「阿傑」邀我一起合購，由「阿傑」向他的上手取得2,000公克，其中我購買之愷他命占600公克，出資15萬元，其餘1,400公克是「阿傑」所有。「阿傑」取得愷他命後，在97年7年16日20、21時許，「阿傑」將該2公斤送到我租住之臺北縣板橋市○○路○段○○○號樓下交付給我，由我上樓到租屋處以夾鏈袋分裝成10包後，先拿400公克下樓交予「阿傑」，另外「阿傑」因擔心隨身攜帶1,000公克之愷他命進入臺北市區有遭查緝之風險，所以先寄放在我這，並約定在今（17日）晚間再向我取回剩餘的1,000公克愷他命」等語（見偵字第21262號卷第6頁）。並於偵查中供稱：「總共是一大包（愷他命），另外有7小包，我只有600公克，其他是一名叫阿傑與我一起合買的，先寄放在我這，晚上再交給他。我出15萬元，阿傑叫我給他15萬元，……7月16日晚上9點多，在板橋民生路三段我的住處樓下拿給我的。（問：15萬是否已扣案？）都還在我的包包裡，連同阿傑寄放的愷他命要交給他，尚未交給他，就被查獲。……因為我平常就有在施用愷他命，因為阿傑說算我便宜一點，我覺得不錯。阿傑算我1公克250元，我平常買1公克350元。（問：一天施用量多少？）30到50公克。（問：總共向阿傑買多少次？）2、3次。（問：你都向阿傑買多少量？）300公克」等語（見同上偵查卷第22、23頁），被告於原審審理時仍供稱：「我是買愷他命回來自己吃的，我本來也沒有要買這麼多，是藥頭叫我買這麼多的，……藥頭跟我說這次的貨不錯，而且他以後可能不做了，而且他也可以算我便宜一點，所以我才一次買600公克，藥頭算我15萬元」等語（見原審卷第65頁），可知被告自調查站、檢察官偵查及原審訊問時，始終堅稱扣案之愷他命，其中600公克係為供自己施用而向「阿傑」所購買，從未供述有何意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，是依被告於調查員詢問、檢察官偵查及原審審理時所為之陳述，均無從據以認定被告主觀上有何意圖販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意。
㈡被告於97年7月17日下午4時20分許，在臺北縣板橋市○○路
○段○○○巷○○○號之1、10樓租屋處之地下2樓電梯口為警查獲，並於其隨身背包內扣得第三級毒品愷他命8包（合計淨重1605.05公克）及夾鏈袋14只（起訴書漏未記載另扣得夾鏈袋14只），業據被告於調查員詢問及檢察官偵查中供承明確，復有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可佐，且上開扣案之結晶物8包，經送請法務部調查局鑑定，認「一、送驗扣案毒品乙袋（扣押物編號1-1），經拆封檢視內含結晶1包，含第三級第19項毒品愷他命成分，淨重993.85公克。二、送驗扣案毒品乙袋（扣押物編號1-2），經拆封檢視內含結晶7包，均含第三級第19項毒品愷他命成分，合計淨重611.20公克」等情，有法務部調查局97年8月7日調科壹字第09700335410號鑑定書1紙附卷可佐，雖足認定被告為警查獲時，扣得數量高達1,605.05公克之第三級毒品愷他命8包，數量雖非少數，惟持有毒品之原因本有多端，除被告可能係基於檢察官所指之意圖販賣而持有之此種可能性外，自不能排除被告係基於供自己或他人施用或意圖轉讓給他人等各種原因而持有，是其可能之原因不一而足，衡情殊無從單以被告遭查扣前開數量非屬少量之愷他命之客觀事實，即遽認被告主觀上有意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，是檢察官以被告被查獲時所扣得之愷他命數量高達1,600多公克，即推論該等愷他命為被告意圖供販賣之用，尚嫌速斷，在無其他積極事證足資佐證下，自無從僅以客觀上被告持有非少量之第三級毒品愷他命之事實，率爾推論被告主觀上必有意圖販賣而持有第三級毒品之犯意。
㈢被告有長期大量施用第三級毒品愷他命之行為，已據其陳述
如前，且被告為警查獲時所採集之尿液，經送請法務部調查局檢驗結果，確呈愷他命陽性反應，有該局97年8月20日調科壹字第09700333970號鑑定書1紙附卷足參（見同上偵查卷第46頁），可徵被告確有施用第三級毒品愷他命之行為無疑，是被告所稱其為警查獲時所持有之愷他命，其中600公克部分，係供自己施用而購買等情，即非全無可能。檢察官另以法務部調查局97年3月13日調科壹字第0970007660號函及行政院衛生署管制藥品管理局93年6月28日館宣字第0930005916號函為證，然據上開法務部調查局之函文所載：「另查『DrugIdentificationBible』乙書記載，愷他命作為濫用藥物，施用後達到作夢感覺（k-land）的劑量，肌肉注射約需10-40毫克、鼻吸約10-60毫克、口服約需40-75毫克；施用愷他命後產生解離、幻覺（k-hole）的劑量，肌肉注射需超過60毫克、鼻吸需超過100毫克、口服約需200毫克。惟愷他命之使用量隨施用者之成癮性、身體狀況及生活習性等因素而有所不同，故前揭數據僅供參考」，及上述行政院衛生署管制藥品管理局之函文所示：「三、經查Ellenhorn`sMedicalToxicology第二版、Meyler`sSideEffectsofDrugs第十三版及常用藥物治療手冊（ 陳長安 編著，2001~2002）等文獻指出Ketamine係屬芳基環己胺類結構，具麻醉作用，會因使用者使用Ketamine靜脈注射或肌肉注射900至1,000毫克後致死案例」等語，有該等函文存卷可按（見同上偵查卷第47至49頁），上開函文已明示愷他命之使用量會因施用者之成癮性、身體狀況及生活習性等因素而有所不同，觀諸被告於原審及本院審理時供稱：其施用愷他命之施用量，1包100公克，平均可施用3、4日，每天都在使用，都摻在香煙內吸食，1公克之愷他命約可以做2、3支煙，1支煙抽一下就完了，在家邊點煙，邊上網看美國職棒，故施用量相當大等語（見原審卷第91頁，本院卷第33頁），依被告之成癮性、施用方式、生活習性，尚難認其施用愷他命之劑量有何不符情理之處。從而，被告既有資力，大量購買之價格又較便宜，故以每公克250元之價格，共以15萬元購買600公克之愷他命，備供使用，自非不能採信，尚無從以被告購得高達600公克之愷他命資為不利被告之認定。
五、綜上所述，公訴人所舉事證，尚有合理之懷疑存在，致使無從說服本院確信被告確有公訴意旨所指之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，揆諸前揭說明，既不能證明被告犯有意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，原審就其被訴意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌部分，為無罪之諭知，並無不合。
六、檢察官上訴意旨略以：被告為警查獲時所扣得之愷他命數量高達1,600多公克，被告雖辯稱其中之1,000公克是綽號「阿傑」之人交付云云，惟被告並無法提出「阿傑」之真實姓名、年籍資料供查證，且被告於調查站中自承：「阿傑」在97年7年16日20、21時許，將2公斤愷他命送至伊租屋處樓下交付給伊，由被告上樓到租屋處以夾鏈袋分裝成10包後，先拿400公克下樓交予「阿傑」，另外「阿傑」因擔心隨身攜帶1,000公克愷他命進入臺北市區有遭查緝之風險，所以先寄放在伊處，並約定於翌日晚間再向伊取回剩餘之1,000公克愷他命等語，則既然「阿傑」擔心隨身攜帶1,000公克進入臺北市區有遭查緝之風險，則何以「阿傑」不擔心隨身攜帶400公克進入臺北市區仍有遭查緝之風險？被告既明知「阿傑」係愷他命毒販，何以需費心以夾鏈袋分裝該400公克愷他命後再交予「阿傑」？被告又與「阿傑」交情普通，甚至不知「阿傑」之年籍資料等聯絡方式，衡情「阿傑」豈會將價值甚高之愷他命1,000公克任意交付被告保管？再依被告所辯，其於案發當天至少經手持有愷他命高達2,000公克，被告持有如此鉅量之愷他命，應有販賣而持有之意圖云云。經查：㈠被告既係應「阿傑」要求另分裝400公克愷他命，已難認有何不妥，且「阿傑」既係販賣愷他命之毒梟，其欲將該400公克愷他命另行出售予其他買主，非無可能，至於剩餘之1,000公克，或因尚未找到買主，恐隨身攜帶，有被查緝之風險，乃寄藏於被告處，亦非不合情理，加上被告向「阿傑」購買之600公克愷他命，依上開過程，被告始經手上開合計2,000公克之愷他命，要屬必然，檢察官上訴，所謂「既然阿傑擔心隨身攜帶1,000公克進入臺北市區有遭查緝之風險，則何以阿傑不擔心隨身攜帶400公克進入臺北市區仍有遭查緝之風險？被告既明知阿傑係愷他命毒販，何以需費心以夾鏈袋分裝該400公克愷他命後再交予阿傑？被告於案發當天至少經手持有愷他命高達2,000公克之鉅量，應有販賣而持有之意圖」云云，純屬檢察官任意推測指摘之意見，殊難逕以檢察官所述上情，率認被告即有意圖販賣愷他命而予以持有之罪嫌。㈡雖被告未能陳明「阿傑」之真實姓名、年籍資料或聯絡方法，警方亦未能查明是否有所謂「阿傑」其人之相關事項，致無從查證「阿傑」其人，惟依常情，除非早已熟識，否則販毒之人，多不欲以真實姓名示人，聯絡方式亦甚為隱密，以避免遭檢舉或循線查獲，且毒品之交易，治安機關查緝嚴厲，自須相當隱蔽，毒品之上源為保護自己，多以綽號與下游交易，當下游為警查獲時，即能截斷上、下游之聯絡管道，故被告所稱其毒品來源係綽號「阿傑」之人，尚非必然不可信。且「阿傑」既知悉被告之住處，且有能力販賣鉅量毒品，要非泛泛之輩，被告又有相當資力購毒，顯然家境甚為富裕，「阿傑」自不虞被告是否會有侵吞上開1,000公克愷他命之情事，「阿傑」為避免隨身攜帶之風險，乃委託被告代為保管該1,000公克之愷他命，洵無違常理。檢察官上訴，徒以被告無法提出「阿傑」之真實姓名、年籍資料供查證，被告又與「阿傑」交情普通，甚至不知「阿傑」之年籍資料等聯絡方式，衡情「阿傑」豈會將價值甚高之愷他命1,000公克任意交付被告保管？指摘原判決不當云云，仍屬檢察官臆測之詞，亦無可採。㈢檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；且犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項分別定有明文。故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍須有積極證據足以證明被告犯罪，否則不能遽為被告有罪之認定。綜上，檢察官上訴意旨，未提出足以證明被告確有意圖販賣而持有第三級毒品犯罪事實之積極證據，徒以前揭情詞，任憑己意，仍執被告應有意圖販賣而持有愷他命之意圖云云，指摘原判決不當，為無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國98年7月1日
刑事第二十一庭審判長法官蘇隆惠
法官許永煌法官曾家貽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官任正人中華民國98年8月28日