裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第4519號刑事判決
裁判日期：民國98年01月22日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度訴字第4519號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人趙元昊律師
許瑞榮律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第21262號）及移送併案（97年度偵字第28876號），本院判決如下：
主文甲○○持有第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之古柯鹼壹包（淨重零點肆陸公克）、大麻煙草壹包（淨重叁點玖貳公克）均沒收銷燬之，包裝上開古柯鹼、大麻之外包裝袋貳只均沒收。
被訴意圖販賣而持有第三級毒品及寄藏禁藥部分均無罪。
事實
一、甲○○明知古柯鹼、大麻分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品古柯鹼、第二級毒品大麻之犯意，於民國96年7、8月間某日，在位於臺北市○○○路之某舞廳內，無償收受真實姓名年籍不詳之綽號「 廖仔 」之成年男子所交付之第一級毒品古柯鹼1包（淨重0.46公克）、第二級毒品大麻煙草1包（淨重3.92公克）而同時持有之，並將之放在其位於臺北縣板橋市○○路○段○○○號6樓之10之住處。嗣於97年7月17日16時20分許，在其位於臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○○○號之1、10樓租屋處之地下2樓電梯口為警查獲，並於其隨身背包內扣得第三級毒品愷他命8包（合計淨重1605.05公克）及夾鏈袋14只（起訴書疏未敘明尚扣得夾鏈袋14只），再經甲○○同意，帶同警員至前述板橋市○○路之住處，扣得上開第一級毒品古柯鹼1包（淨重0.46公克）、第二級毒品大麻煙草1包（淨重3.92公克）、含第三級毒品 硝甲西泮 成分之藥錠2粒及夾鏈帶97只，始悉上情。
二、案經法務部調查局臺北縣調查站移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案。
理由
壹、證據能力：
一、本案卷附之法務部調查局就扣案毒品及被告之尿液所為之鑑定書，性質上雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然就法務部調查局所出具之鑑定書部分，係由司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將查扣之毒品及所採集之被告尿液等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等所出具之書面鑑定報告，均屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外情形，且被告甲○○及其辯護人迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌前開書面陳述作成時之情況，認為適當，應有證據能力。
二、卷附之查獲照片，性質上乃係以相機照片此種機械之方式所留存之影像，並非被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，亦即非屬供述證據，又非文書證據，自不受刑事訴訟法規定之傳聞法則所拘束，且上開照片乃係警員查獲被告時，就扣得之物品所拍攝之照片，經核亦無違法取證之情事，並與被告本案被訴犯罪事實之待證事實有關，自應具有證據能力。
貳、有罪部分：
一、上揭被告如何持有第一、二級毒品之犯行，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院98年1月8日審判筆錄第9頁），並有查獲照片2幀在卷可佐（見97年度偵字第21262號偵查卷〈下稱偵卷一〉第19、20頁），且有被告所持有之第一級毒品古柯鹼1包（淨重0.46公克）、第二級毒品大麻煙草1包（淨重3.92公克）扣案可資佐證，而扣案之前開第一級毒品古柯鹼、第二級毒品大麻煙草，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定：「送鑑粉末1包，含第一級第2項毒品古科鹼成分，淨重0.46公克」、「送鑑煙草檢品1包，含第二級第24項毒品大麻成分，淨重3.92公克」等情，有該實驗室97年9月15日調科壹字第09723037210號、97年9月18日調科壹字第09723037370號鑑定書各1紙附卷可稽（見偵卷一第40、39頁），足認被告前開不利於己之自白與事實相符。
此部分事證明確，被告持有第一、二級毒品之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查古柯鹼、大麻分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品。是核被告持有第一、二級毒品之行為，係犯同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪、同條第2項之持有第二級毒品罪。被告係同時收受綽號「廖仔」之成年男子所交付之第一級毒品古科鹼及第二級毒品大麻而持有之，以一持有行為同時持有第一、二級毒品，而觸犯相同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之持有第一級毒品罪處斷。又檢察官移送併案部分（臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第28876號），與前揭論罪科刑部分為完全同一事實，本院自應一併審究，附此敘明。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、所生危害、持有毒品之數量及犯後坦承犯行，已知悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。扣案之古柯鹼1包（淨重0.46公克）、大麻煙草1包（淨重3.92公克），係查獲之第一、二級毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；其外之包裝袋2只係被告所有而供包裝古柯鹼、大麻煙草而犯本罪所用之物（並非不可與毒品分離，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用），併依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。至扣案之第三級毒品愷他命8包（合計淨重1605.05公克）、含第三級毒品硝甲西泮成分之藥錠2粒及夾鏈帶14只、97只，雖或係被告所有之物，或係綽號「 阿傑 」之成年男子所有而交予被告寄藏之物，然均核與本案被告持有第一、二級毒品犯行無關，自無於本案併予宣告沒收之必要，附此敘明。
三、又中華民國96年罪犯減刑條例雖於96年7月4日制定公布，並自同年月16日施行，然本案被告之犯罪日期為自96年6、
7月間某日起至97年7月17日止，其犯罪行為終了日已在該條例第2條所規定之96年4月24日以後，是本案核與減刑之要件不符，自不得減刑，併此指明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告明知愷他命（Ketamine，又稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，且業經行政院衛生署公告列為不准登記藥品及禁止使用，係藥事法第22條第
1項第1款規定之禁藥，無正當理由不得持有及寄藏，竟基於販賣第三級毒品以營利及寄藏禁藥愷他命之犯意，於97年
7月16日21時許，在臺北縣板橋市○○路○段○○○號6樓之10住處樓下，以新臺幣（下同）15萬元之代價，向真實姓名、年籍不詳之綽號「阿傑」之成年男子，購買愷他命6大包（共毛重600公克）而持有之。並於上開時、地，綽號「阿傑」之成年男子因擔心遭臨檢查獲，遂將愷他命1大包（淨重993.85公克）與上開甲○○所購買之愷他命共同交付與甲○○，而將上開愷他命1大包寄藏在上開板橋民生路住處內，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌及藥事法第83條第1項之寄藏禁藥罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年臺上字第816號判例意旨參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌及藥事法第83條第1項之寄藏禁藥罪嫌，係以被告於調查員詢問時（起訴書誤載為警詢時）及偵查中之供述、法務部調查局97年3月13日調科壹字第0970007660號函及行政院衛生署管制藥品管理局93年6月28日館宣字第0930005916號函、法務部調查局桃園縣調查站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局97年調查壹字第0970033541號鑑定書為其主要論據。
四、訊據被告堅決否認有上揭犯行，辯稱：扣案之1,600公克之第三級毒品愷他命，是綽號「阿傑」之成年男子所交付，而其中600公克，係伊為供自己施用，向綽號「阿傑」之成年男子所購買，其餘1,000公克則係綽號「阿傑」之成年男子所有，伊僅係暫時幫其保管而已等語。其辯護人辯護意旨略以：被告係以抽菸之方式施用第三級毒品愷他命，因此消耗量甚大，且被告施用量不定，有時每日施用30公克至50公克，有時一星期施用100公克，是被告為供自己施用之目的而購買200、300或600公克之愷他命，實難謂係基於意圖營利而販入，再被告家境富裕，母親所經營之富億紙業股份有限公司，經營情況甚佳，且因被告係家中獨子，母親對其之金錢供應從無匱乏，再被告私下亦從事美國職棒簽賭，是被告經濟寬裕，而有能力一次購買近600公克之愷他命，且被告自警詢、偵查中即一再供述綽號「阿傑」之成年男子之前曾要求被告一次購買200、300公克之愷他命，本次又向被告表示以後不再販賣愷他命，如果被告本次多買一點，價錢可算便宜，被告為怕日後無愷他命可吸食，始基於供自己施用之意，而一次購買600公克之愷他命，再扣案之分裝袋，係被告為方便攜帶愷他命外出至酒店或夜店施用所購買，且因一般五金行均係以1包（內含100只）分裝袋之方式販售，是被告因此不得不一次購入100只分裝袋，此亦不足以證明被告有何營利之意圖等語。經查：
㈠檢察官雖以被告之供述為證據，然依被告於警詢時供稱：（
問：你所持有之愷他命用途及來源為何？）是我自己要施用的。……我施用愷他命需求量很大，……每次購買數量約2到3百公克，每公克售價是350元新臺幣，前後共向「阿傑」購買2、3次。今日貴單位在我背包內查扣之Ｋ他命，係「阿傑」邀我一起合購，由「阿傑」向他的上手取得2,000公克，其中我購買之Ｋ他命占600公克，出資新臺幣15萬元，其餘1,400公克是「阿傑」所有。「阿傑」取得愷他命後，在97年7年16日20、21時許，「阿傑」將該2公斤送到我租住臺北縣板橋市○○路○段○○○號樓下交付給我，由我上樓到租屋處以夾鏈袋分裝成10包後，先拿400公克下樓交予「阿傑」，另外「阿傑」因擔心隨身攜帶1,000公克進入臺北市區有遭查緝的風險，所以先寄放在我這，並約定在今（17日）晚間再向我取回剩餘的1,000公克Ｋ他命等語（見偵卷一第6頁），並於偵查中供稱：總共是一大包（Ｋ他命），另外有7小包，我只有600公克，其他是一名叫阿傑與我一起合買的，先寄放在我這，晚上再交給他。我出15萬，阿傑叫我給他15萬，……7月16日晚上9點多，在板橋民生路
3段我的住處樓下拿給我的。（問：15萬是否已扣案？）都還在我的包包裡，連同阿傑寄放的Ｋ他命要交給他，尚未交給他，就被查獲。……因為我平常就有在施用Ｋ他命，因為阿傑說算我便宜一點，我覺得不錯。阿傑算我1公克250元，我平常買1公克350元。（問：一天施用量多少？）30到50公克。（問：總共向阿傑買多少次？）2、3次。（問：
你都向阿傑買多少量？）300公克等語（見偵卷一第22、23頁），再於本院準備程序時供稱：我是買Ｋ他命回來自己吃的，我本來也沒有要買這麼多，是藥頭叫我買這麼多的，……藥頭跟我說這次的貨不錯，而且他以後可能不做了，而且他也可以算我便宜一點，所以我才一次買600公克，藥頭算我15萬元等語（見本院卷第65頁），可知被告自警詢、偵查及本院訊問時，始終堅稱扣案之愷他命，其中600公克係為供自己施用而向綽號「阿傑」之成年男子所購買，從未供述有何意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，是依被告於調查員詢問、檢察官偵查中，而至本院訊問時所為之陳述，均無從據以認定被告主觀上有何意圖販賣第三級毒品以營利之犯意。
㈡再被告於97年7月17日16時20分許，在其位於臺北縣板橋市
○○路○段○○○巷○○○號之1、10樓租屋處之地下2樓電梯口為警查獲，並於其隨身背包上扣得第三級毒品愷他命8包（合計淨重1605.05公克）及夾鏈袋14只（起訴書疏未敘明尚扣得夾鏈袋14只），又自願帶同警員前往其位於臺北縣板橋市○○路○段○○○號6樓之10之住處，再扣得第一級毒品古柯鹼1包（淨重0.46公克）、第二級毒品大麻煙草1包（淨重3.92公克）、含第三級毒品硝甲西泮成分之藥錠2粒及夾鏈帶97只等情，業據被告於調查員詢問時、偵查中供承明確（見偵卷一第5、22頁），復有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各2件紙在卷可佐（見偵卷一第8至12頁），且有上開物品扣案可資佐證；而上開扣案之愷他命8包，經送請法務部調查局鑑定，認「一、送驗扣案毒品乙袋（扣押物編號1-1），經拆封檢視內含結晶1包，含第三級第19項毒品愷他命（Ketamine）成分，淨重993.85公克。二、送驗扣案毒品乙袋（扣押物編號1-2），經拆封檢視內含結晶7包，均含第三級第19項毒品愷他命（Ketamine）成分，合計淨重61
1.20公克」等情，有法務部調查局97年8月7日調科壹字第09700335410號鑑定書1紙存卷可佐（見97年度偵字第2887
6號偵查卷〈下稱偵卷二〉第7頁），雖足認定被告為警查獲時，扣得數量達1,605.05公克之第三級毒品愷他命8包。
然扣案之愷他命8包（合計淨重1,605.05公克），數量雖非少數，惟持有毒品之原因，基於合理之推測，其可能原因本存有多種，除被告可能係基於檢察官所指之意圖販賣而持有之此種可能性外，亦有可能係被告基於供自己或他人施用或意圖轉讓給他人等各種原因而持有，是其可能之原因不一而足，衡情自無從單以被告為警查獲時，扣得前開數量非屬少量之愷他命之客觀事實，即遽認被告主觀上有意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，是檢察官以被告為警查獲時所扣得之Ｋ他命數量高達1,600多公克，即推論該等愷他命係供被告販賣之用，尚嫌速斷，在無其他積極事證足資佐證下，本院自無從僅以客觀上被告持有非少量之第三級毒品愷他命之事實，率爾推論被告主觀上有何意圖販賣而持有第三級毒品以營利之犯意。
㈢再被告有長期大量施用第三級毒品之行為，已據其於調查員
詢問時、檢察官偵查中及本院訊問時陳明在卷，且被告為警查獲時所採集之尿液，經採樣送請法務部調查局，先以螢光偏極免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗，均呈ＭＤＭＡ陽性反應及愷他命代謝物陽性反應之情，有該局97年8月20日調科壹字第09700333970號鑑定書1紙附卷足參（見偵卷一第46頁），可徵被告為警查獲時，確有施用第三級毒品愷他命之行為無疑，是被告據此辯稱：伊為警查獲時所持有之第三級毒品，其中600公克部分，係供自己施用而購買等情，尚非無據。再檢察官雖另以法務部調查局97年3月13日調科壹字第0970007660號函及行政院衛生署管制藥品管理局93年6月28日館宣字第0930005916號函為證，然觀諸前開法務部調查局之函文所載：「另查『DrugIdentificationBible』乙書記載，愷他命作為濫用藥物，施用後達到作夢感覺（k-land）的劑量，肌肉注射約需10-40毫克、鼻吸約10-60公克、口服約需40-75克；施用愷他命後產生解離、幻覺（k-hole）的劑量，肌肉注射需超過60毫克、鼻吸需超過100毫克、口服約需200毫克。惟愷他命之使用量隨施用者之成癮性、身體狀況及生活習性等因素而有所不同，故前揭數據僅供參考」，及上述行政院衛生署管制藥品管理局之函文所示：「三、經查Ellenhorn`sToxicology第二版、Meyler`sSideEffectsofDrugs第十三版及常用藥物治療手冊（ 陳長安 編著，2001~2002）等文獻指出Ketamine係屬芳基環己胺類結構，具麻醉作用，會因使用劑使用Ketamine靜脈注射或肌肉注射900至1,000毫克後致死案例」等語，有該等函文存卷可按（見偵卷一第47至49頁），可知一般人如欲施用第三級毒品Ｋ他命而達解離、幻覺程度，所需之愷他命劑量，以肌肉注射方式需超過60毫克，以鼻吸方式需超過100毫克，以口服方式約需200毫克，但如以注射方式劑量超過900至1,000毫克，則曾發生致死案例，此與被告於本院審理時供稱：伊施用愷他命之施用量，約
100公克可施用3、4日等語（見本院98年1月8日審判筆錄第7頁），亦即，被告每日施用愷他命之劑量約為25至30餘公克，衡情並未超過上開函文所示施用劑量之範圍，則被告前開所稱之愷他命施用量，顯非無據，是以，據此計算，被告以15萬元所購買之600公克愷他命，約可供被告施用20至24日左右，數量亦非甚鉅，價錢亦非昂貴，是被告辯稱：
因藥頭表示可能不再販賣愷他命，始以15萬元一次購買600公克之愷他命之詞，尚非不能採信，此部分自無從資為不利被告之認定。
㈣另就扣案之1,000餘公克之第三級毒品愷他命部分，雖據被
告於警詢、偵查及本院審理時供承：係綽號「阿傑」之成年男子所寄放等情，固足認定被告確有寄藏第三級毒品Ｋ他命之事實，然就愷他命是否為藥事法所列管之禁藥部分，經本院依職權函詢主管機關即行政院衛生署，經該署函覆略以：「查貴院所詢『愷他命Ketamine（Ｋ他命）』成分，應屬藥品管理，同時列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制樂品，抑或毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，其藥品類別為『須由醫師處方使用』。復查該Ketamine成分截至目前為止尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱『經本署明令告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』之禁藥，惟，藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則，惠請貴院究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁物；併或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌」等語，有該署97年11月11日衛署藥字第0970046765號函1紙佐卷可考（見本院卷第19頁），足認愷他命雖經行政院依毒品危害防制條例第2條第2項之規定公告為第三級毒品，亦經行政院衛生署公告屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，惟並未經行政院衛生署明令公告禁止使用，核其性質，應僅屬管制藥品（意指經申請主管機關核可，始得使用之藥品），尚非屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，且本案被告所持有之愷他命，亦無證據證明係以未經核准擅自輸入之方式取得（亦即，有可能係毒販於國內自行合成製造），復難認屬藥事法第22條第1項第2款所定之禁藥，從而，檢察官起訴意旨認被告寄藏綽號「阿傑」所交付之1,000餘公克之愷他命之犯行，涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，尚有誤會，自難以該罪相繩。
五、綜上所述，公訴人所提之事證，無法使本院因此獲得被告有意圖販賣而持有第三級毒品及寄藏禁藥之心證。被告辯稱：並無涉犯公訴意旨所指之意圖販賣而持有第三級毒品及寄藏禁藥等犯行，洵有堪予採信之處。公訴人所舉事證，尚有合理性之懷疑存在，致使無從說服本院確信被告確有公訴意旨所指之意圖販賣而持有第三級毒品及寄藏禁藥等罪嫌，揆諸前揭說明，不能證明被告犯有意圖販賣而持有第三級毒品及寄藏禁藥等罪嫌，本院就其被訴意圖販賣而持有第三級毒品及寄藏禁藥等罪嫌部分，自應為無罪之諭知，以昭審慎。
六、末按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗（最高法院78年臺非字第72號判例要旨參照）。本件就被告被訴之意圖販賣而持有第三級毒罪及寄藏禁藥等罪部分，既經本院諭知無罪，依上開說明，扣案之第三級毒品愷他命，即無從於本判決併予宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭季青到庭執行職務。
中華民國98年1月22日
刑事第十七庭審判長法官許必奇
法官陳明偉法官鄧雅心上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王小芬中華民國98年1月22日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十一條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。