裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年上訴字第2622號刑事判決
裁判日期：民國89年03月02日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十八年度上訴字第二六二二號
上訴人即被告丁○○選任辯護人 鐘登科 選任辯護人 蔡得謙 右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣彰化地方法院八十八年度訴字第五二二號中華民國八十八年十月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵字第六六三四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○於民國八十八年六月十九日下午，曾為機車停放等問題與己○○發生口角，遂心生不滿，於同年月二十一日下午二十時三十分許，在接獲己○○來電約其於彰化縣○○鎮○○街田中夜市（起訴書誤載為金夜ＫＴＶ）旁見面後，竟萌殺人之犯意，且意圖報復供自己犯罪所用，於當日二十一時許，在彰化縣○○鎮○○街○○○巷○號處，先以塑膠管抽出其機車內之汽油，將之裝填至玻璃瓶內，再以毛巾充塞之方式，製成汽油彈爆裂物二枚，旋攜帶該二枚爆裂物前往赴約，嗣同日二十二時十五分許，在彰化縣○○鎮○路里○○街○○○號前，丁○○見己○○駕駛ＱＡ─六七一七號自用小客車搭載乘客戊○○（起訴書誤載為鴻）前來，即基於放火殺人之故意，點燃該二枚汽油彈，接續往己○○前開小客車投擲，其中第一枚擲入己○○車輛之駕駛座，致使該車輛立即起火燃燒，且有延燒引爆汽油箱，致波及附近民眾、建築物及車輛之可能，而生公共危險。第二枚汽油彈則未擲中車輛而著地引爆燃燒。幸己○○、戊○○二人及時逃離駕駛座，倖免於死，惟己○○受有下巴、頸部、胸部百分之五之二度燙傷，戊○○則受有臉部、頸部及胸部百分之十之二度燙傷，而ＱＡ─六七一七號小客車，車內駕駛座附近燒燬，幸經旁人持滅火器撲滅火勢，未繼續延燒成災。嗣經警據報循線查獲，並扣得丁○○所有之玻璃瓶一個、塑膠管一條、毛巾一條及剪刀一把。
二、案經己○○訴由彰化縣警察局田中分局報請，及戊○○訴請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丁○○固坦承有於右揭時、地製造汽油彈並持向己○○所駕駛之ＱＡ─六七一七號自用小客車丟擲之事實不諱，惟矢口否認有放火及殺人之故意，辯稱：伊係要嚇嚇己○○，才製造汽油彈用以防衛，因己○○開車要撞伊，伊才投擲汽油彈云云；答辯狀則稱：己○○因嫉妒被告獲得其暗戀之乙○○青睞，長期前來被告工作之周記水餃店挑釁、侵擾，並放言要被告「小心」，致使被告心生畏懼，八十八年六月十九日下午四時許，己○○又為機車停放問題，與被告發生口角，同日下午八時許，己○○再度前來周記水餃店找被告「輸贏」，幸經在場之人勸和，始未生意外，同年月二十一日下午八時三十分許，己○○再次來電，約被告於同日二十二時許在田中夜市相見，由接聽電話之 周鴻彰 代轉其欲找被告「輸贏」等語，被告於二十二時許，騎機車依約前往田中夜市時，只見己○○下車作態欲打被告，又坐回車內駕車向被告衝撞過來，被告及時閃開後，乃棄車奔○○○鎮○○街○○○巷○號住處，詎己○○等人竟駕車緊追在後，被告見住處地上有玻璃瓶及機車在旁，而彼時己○○、戊○○等人正在屋外鼓譟、叫囂，被告一時情急，乃利用前揭玻璃瓶及機車汽油臨時作成汽油彈二枚用以防身，詎被告攜帶汽油彈走出屋外欲找己○○理論之際，己○○又再度開車衝撞過來，被告情急乃投出第一枚汽油彈企圖阻止己○○上開不法侵害行為，然因彼時天色已暗，視線不佳，致汽油彈適巧誤中汽車駕駛座，又因己○○、戊○○等人衝出車外，欲再追打被告，被告為阻止其等之不法追打行為，遂向地面投出第二枚汽油彈以阻擋其來路，被告投擲汽油彈係企圖排除現在不法之侵害，乃正當防衛，並無放火、殺人之故意云云。惟查，右揭犯罪事實業據告訴人己○○、戊○○二人指訴甚詳，己○○供稱「當時在新生街一五○號前，我們車子剛停下來，未下車引擎尚未熄火，被告距離不到三公尺，就投擲點燃的汽油彈，第一顆丟入我車內駕駛座並爆炸起火，然後就起火燃燒，我們立即逃出車外，第二顆汽油彈並未擊中，也立即爆炸起火。」等情（見偵卷第六頁背面、原審卷第三四頁），戊○○供稱「當時伊坐己○○車子要去ＫＴＶ唱歌，到新生街附近，被告看到我們車子剛停好，即丟汽車彈進入車內，伊二人在車內被燒到，就趕緊下車，我們的車子當時並未衝撞被告，亦未開車追被告到他住處外叫駡，當時伊二人並未與被告發生糾紛。」等語（見偵查卷第三十八頁背面、原審卷第三十四頁背面、本院卷第二十六頁），而質之被告於本院亦供承「係己○○打電話，由丙○○轉告我要在田中夜市見面，我就帶我製作之汽油彈到夜市。」等情不諱，足見被告所辯係己○○二人駕車緊追其後，並到其住處屋外鼓譟，其才臨時作成汽油彈防身云云，顯不符實情，此外並有玻璃瓶一個、塑膠管一條、毛巾一條、剪刀一把扣案及現場採取得之玻璃碎片一組與燃燒物一片，暨診斷證明書二紙、戊○○受傷照片五幀與車損照片八幀附卷可資佐證。
二、按爆裂物者，係指其物具有爆發性及破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀損者而言（最高法院八十三年度第五次刑事庭會議決議參照）。查被告所製造之汽油彈雖係以布條充當引信點火投擲，惟於引信燒至瓶內之汽油時，其內汽油會因引信之熱度達於汽油燃點利用其彭脹力而瞬間引爆，此時破碎之玻璃瓶及已點燃之汽油。即會四散濺溢造成延燒破壞，是汽油彈顯具瞬間爆炸性及破壞力，其性質核屬爆裂物無誤。而訊之被告自陳伊係自電視媒體報導模仿製造汽油彈乙節明確，衡之坊間電子媒體、報章、雜誌，迭有ＫＴＶ因遭投擲汽油彈，致延燒造成多人傷亡之報導，是被告就投擲汽油彈足以致人於死乙情，應有客觀上之認識。又被告係向己○○二人所在之小客車駕駛座之狹小空間投擲汽油彈，因汽油彈具上述瞬間引爆特性，其延燒速度快，且延燒之面積隨汽油之濺溢範圍遞增，造成小客車油箱因火舌延燒致引爆之機率極高，己○○二人逃生不易，是被告明知會危害己○○二人生命及造成公共危險，猶往小客車接續投擲二枚汽油彈，其中乙顆丟入車內駕駛座，造成己○○下巴、頸部、胸部右開燙傷，戊○○臉、頸、胸部右開燙傷，其有殺人及縱火之故意，已彰彰甚明。被告否認有殺人及縱火之故意，顯係卸責之詞，自不足採。再按刑法上所謂之正當防衛，係指對於現在不法之侵害而出於防衛自己或他人權利之行為，學理通說認為侵害行為終了，其侵害即屬過去。查本件被告於警訊及偵查中迭次自承伊係因之前與己○○發生衝突，於丙○○轉告己○○來電欲找伊「輸贏」後，伊即在住處製造二枚汽油彈前往赴約，打算丟擲報復 蘇某 ，伊到達現場後，即丟擲該二枚汽油彈，彼時己○○駕駛之汽車係停駛狀態中等節屬實（見偵卷第五頁背面、第二十頁、二十六頁背面），核與被害人上開指訴情節相符，足見被告製造汽油彈目的係在報復，係以供其犯罪之用甚明，且於原審法院及本院審理中，被告亦自承伊與己○○見面時，雙方並未發生口角乙情明確（見原審卷第三十一頁背面、本院卷第三十四頁），則被告顯見案發當時，告訴人己○○二人並無開車衝撞被告之情事，並無答辯狀所稱之「現在不法侵害」情形，從而被告於上開所辯，顯係飾卸之詞，不足採信。本件事證已明，被告請求傳喚證人周鴻彰、乙○○到庭證述其係因長期遭受己○○不法侵害與騷擾，始有正當防衛行為及意思，經本院多次傳訊均未到庭，惟被告亦供稱伊二人並未在案發現場，僅知以往發生口角情形云云，縱為屬實，亦無為被告有利之證明，經核認無再傳訊之必要，附此敘明。綜上所述，被告犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯槍砲刀械管制條例第七條第三項、第一項之意圖供自己犯罪之用而製造爆裂物罪、第一百七十六條準用第一百七十五條第一項故意以爆裂物炸燬他人所有物致生公共危險罪、第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪。其所犯一準放火罪及同時對被害人二人之殺人未遂罪，均係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之殺人未遂罪處斷。又被告所犯殺人未遂罪與意圖供自己犯罪之用而製造爆裂物罪之間，有方法結果之牽連關係，應從一重之意圖供自己犯罪之用而製造爆裂物論處。原審持同一見解，適用槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項，刑法第十一條前段、第一百七十六條、第一百七十五條第一項、第二百七十一條第一項、第二項、第五十五條、第四十二條第三項、第五十九條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條後段，並以被告年輕識淺，因一時莽撞，致罹重典，其犯罪情狀尚堪憫恕，量處法定最低度刑猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。再審酌被告犯罪之動機、手段，及因細故與人發生爭執，即製造具殺傷力之汽油彈爆裂物投擲遂行其目的，置他人之生命財產於不顧，所生之危害非輕及犯後態度，事後與戊○○和解等一切情狀，量處有期徒刑拾貳年，併科罰金新台幣二十萬元，復諭知罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。另以扣案之玻璃瓶一個、塑膠管一條、毛巾一條及剪刀一把，為被告所有供犯罪所用之物，併予宣告沒收。至現場採集之玻璃碎片一組與燃燒物一片，則為汽油彈用罄之餘物，爰不予沒收，認事用法，核無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。又被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕為判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國八十九年三月二日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官胡森田
法官黃日隆法官蕭錦鍾右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇昭文中華民國八十九年三月三日槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項：意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。
Ａ