裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年上訴字第2268號刑事判決
裁判日期：民國89年03月02日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十八年度上訴字第二二六八號
上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告丙○○右一人選任辯護人林錦隆被告乙○○右上訴人因被告等違反藥事法案件，不服臺灣南投地方法院八十七年度訴字第三八○號，中華民國八十八年九月一日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署八十七年度偵字第三四八八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○、乙○○基於共同之概括犯意聯絡，未經申請許可，由被告乙○○連續於（下同）八十五年三月間至七月間，委託擔任南投縣竹山鎮佳良天然食品實業有限公司（下稱佳良食品公司）廠長之被告丙○○製造含有冰片、甘草成份之「博士純漢方痱子粉」藥品，再由被告乙○○行銷各地不知情藥商，於八十七年四月二十一日，在台南市○○路經台灣省政府衛生處派員查獲該藥品十二罐，因認被告丙○○、乙○○共同連續涉有藥事法第八十二條第一項製造偽藥之罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號判例意旨可資參照。
三、公訴人認被告丙○○、乙○○共同涉有前揭製造偽藥之犯行，無非係以被告丙○○於南投縣衛生局訪查時之陳述、被告乙○○於偵查中坦認不諱、卷附之行政院衛生署藥物食品檢驗局及行政院衛生署中醫藥委員會覆函各一份及扣案之「博士純漢方痱子粉」一罐為其論據。然訊之被告丙○○、乙○○於本院及原審調查及審理時，均堅詞否認有何右揭違反藥事法之犯行，均辯稱：該批被查獲之痱子粉，其成分經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢出之成分僅有甘草、冰片，並非如其外包裝所印製者有紫草、黃柏、綠豆粉、赤石脂、芬多精等成分，是該痱子粉應屬化妝品而非藥物，而甘草、冰片係合法之食品添加物等語。此外，被告丙○○復辯稱：上開扣案之痱子粉，其顏色為粉紅色、重量為一包一百二十公克，與原先被告乙○○委託伊製造之痱子粉為土黃色、重量一包四十公克者不同等語。
四、經查，被告丙○○、乙○○二人對於上開扣案之痱子粉係於右開時日，由乙○○委託擔任佳良食品公司廠長之被告丙○○製造痱子粉，再由被告乙○○行銷各地不知情之藥商之事實，雖均不諱言，並經證人 劉崇喜 於偵查中證述明確，此一事實應屬實在。
五、又查被告等人均辯稱其等所製造之前開痱子粉，並非藥品，是本件所應審酌者，為上開扣案之痱子粉，是否屬藥事法第六條所定之藥品，而受藥事法所規範。經臺灣南投地方法院檢察署檢察官及原審先後函詢行政院衛生署中醫藥委員會上開扣案之痱子粉之成分是否屬偽、禁藥及其依據為何，行政院衛生署中醫藥委員會以上開扣案痱子粉外盒標示之成分及行政院衛生署藥物食品檢驗局檢出含有甘草、冰片成分之結果，認為上開成分係收載於本草綱目之中藥材，故由該等成分製成之痱子粉即屬藥事法第六條所稱之藥品，有行政院衛生署中醫藥委員會八十七年六月三日衛中會藥字第八七○Ｏ五二一二號、八十七年九月十日衛中會藥字第八七○一Ｏ四四三號、八十七年十月十四日衛中會藥字第八七○一二八一五號、八十八年三月五日衛中會藥字第八八○○二○六二號函各一紙在卷可憑。雖經本院再向主管機關即行政院衛生署函查結果，該署亦認本件「博士純漢方痱子粉」指稱其係由中藥材製成，且宣稱醫療效能，故應以藥品管理之，雖有該署八十八年十二月七日衛署藥字第八八○七三四八六號函在卷可憑。然按法官依據法律獨立審判，憲法第八十條載有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束，大法官會議釋字第一三七號、第二一六號、第四○七號解釋意旨可資參照。是本院就本件「博士純漢方痱子粉」是否為藥品，本院仍應為實質之審酌。
六、再按藥事法第六條明文：該法所稱之藥品，係指下列各款之一之原料藥及製劑：
一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前三款所列之藥品。是行政院衛生署中醫藥委員會以本件「博士純漢方痱子粉」，其成份，係以收載於本草綱目之中藥材，據以認係屬於藥事法第六條所稱之藥品。然參之明朝 李時珍 所編著本草綱目一書之目錄可知，該書遍納百草生物、礦石於其中，舉凡平日吾人烹飪用以調味之生薑及豆豉、調製為湯品之綠豆、沖泡為茶飲之菊花、具潤滑作用之滑石粉、餵哺嬰兒之人乳、製造麵點原料之小麥及用以甜點調味之飴糖（即俗稱之麥芽糖）等，均備載於本草綱目中。此固因生薑性溫，具有去毒、止嘔、趨寒、去風等療效；豆豉（中藥方劑上使用經泡水去鹽分之淡豆豉）則能止嘔、消食及下氣；綠豆可清熱及解毒；菊花能清熱及去風效；定量之滑石粉佐以其他藥材，具有幫助排尿等療效；人乳則有溫補等療效；小麥（中藥方劑上使用浮小麥）具有補心臟及止汗等療效；飴糖味甘，具有補脾胃及治療小兒夜尿等療效，認其等可作為中藥材之用，而收載於本草綱目中，惟該等植物、礦石、乳品於平日吾人係作為食品之用，已如前述，實不宜依此即認定其於不作為治療使用時，仍認其具有中藥材之性質，而於使用之初即應先向主管單位申請核准始得為之，是並非所有記載於本草綱目中具有療效者，於任何作用下，均具有中藥材之性質，而為藥事法第六條所稱之藥品，而以之由藥事法加以規範，否則吾人平日食用或使用前開物品，豈不程序繁瑣，而增添生活上之不便。此外，由佳良食品公司之經濟部工廠登記證所載之主要產品中，包括靈芝粉、刺五加粉等係以本草綱目所載之中藥材所製成之粉劑，其亦可製為食品並經許可製造觀之，本草綱目所載之中藥材，自亦可製為食品使用無訛。而甘草味甘，平日吾人應用於調味，在中藥方劑上取其甘味而用於滋潤緩和之目的，倘佐以其他中藥材更有治療胃潰瘍、止咳及潤痰之效用，其作用與蜂蜜相似；又冰片，本草綱目稱龍腦香，有香氣，為香料，因有鎮咳鎮痙、消炎消腫等療效，是亦供藥用。則甘草與冰片與前述之生薑等物相同，除具療效外，亦可供非藥材使用。是本案被告等所製造之上開痱子粉，經檢驗結果雖以甘草、冰片及滑石粉為其成分，已如前述，但尚難因甘草、冰片列於本草綱目之中，即以之認「博士純漢方痱子粉」係屬藥事法第六條所稱之「藥品」。
七、另查本件所扣得之「博士純漢方痱子粉」，其外包裝除印製該產品之主成份、製造商、工證號及產品特點外，並無任何標示該產品具有療效之文字，有該痱子粉包裝盒一個附於偵查卷內可稽，是上開扣案之痱子粉，其外包裝並未有療效之標示之事實，亦堪認定。而上開扣案之痱子粉，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官及本院先後送請行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑定結果，其僅含有甘草及冰片二種成分，有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十七年十月九日藥檢參字第八七一七○七○號函附檢驗成績書、八十八年三月二十六日藥檢參字第八八○三六六九號函附檢驗成績書各一件在卷可佐，並未含有如其包裝盒面所示之紫草、黃柏、綠豆粉、赤石脂、芬多精等成分。而該痱子粉之外包裝並未宣稱具有療效，是其非用於治療使用，而係屬施於人體外部，以潤澤皮膚之物品，屬於化妝品衛生管理條例第三條所稱之化妝品，而非藥事法第六條所謂之藥品甚明。是行政院衛生署以「博士純漢方痱子粉」係由中藥材製成，且宣稱醫療效能，故應以藥品管理之，亦尚難認為有據。又是否係藥事法所指之藥品，應以其本質上，就成分言，是否為「藥品」定之，應不得以物品之包裝有不實之記載，偽稱有藥物成份，或偽稱有療效作為認定是否為藥品之依據，此由前揭藥事法第六條之定義：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料及製劑：：：」，所列之四項，並無以藥品之廣告或標示作為認定之依據者，即可印證。
八、又製造化粧品含有醫療或毒劇藥品者，應提出載有應料名稱、成分、色素名稱及製造要旨之申請書，連同標籤、仿單、樣品、包裝、容器及化驗報告書，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關查驗；經核准並發給許可證後，始得製造。雖為化粧品衛生管理條例第十六條第一項所規定，然此條項所規範者為含有醫療或劇毒之化粧品。而依衛生署於七十四年七月二十三日以衛署醫藥字第五三九七四七號公告所列之化粧品含有醫療或毒劇藥品基準，甘草及冰片並非該公告所列之含有醫療或毒劇藥品之物品，有衛生署該公告影本一份在卷可證。是此所謂之「含有醫療」藥品之化粧品，應受前開規範，並非其成分中有任何在學理上，可能在某一情形下，具有療效之物品，均應受此規範。故本件以甘草及冰片為成分之「博士純漢方痱子粉」，自非屬含藥化粧品。被告二人所為自不生因違反化粧品衛生管理條例第十六條第一項，應依同條例第二十七條第一項論罪之情事，併予敘明。
九、綜上所述，前揭行政院衛生署及該署中醫藥委員會以上開痱子粉因具甘草、冰片之成分，係收載於本草綱目之中藥材，而認該痱子粉屬於藥事法第六條所稱之藥品之行政釋示，尚難認合於藥事法第六條所規定「藥品」之定義。揆之首揭大法官會議釋字第一三七號、第二一六號、第四○七號解釋意旨，本院自不受該釋示之拘束，當依據法律，而另為不同之認定。是本件既然認「博士純漢方痱子粉」非屬藥事法第六條所稱之藥品，則其與藥事法第二十條所稱偽藥之定義不符，並非偽藥，是被告等以食品工廠擅自製造上開痱子粉之行為，即與同法第八十二條第一項製造偽藥罪之構成要件有間，被告等前開辯解，尚堪以採信，是被告二人所為尚難遽認有公訴人所指之犯行。此外，復查無其積積證據足資證明被告等確有上開藥事法第八十二條第一項製造偽藥之犯行，原審以被告二人犯罪不能證明，而為無罪之判決，於法並無不合。公訴人上訴意旨以扣案之「博士純漢方痱子粉」依其外盒標示及包裝，應為常人認知之「藥品」，又在藥局查獲，顯係以治療「痱子」而行銷之藥品，認行政院衛生署為藥物之認定，並無不合，，又以原審認扣案之「博士純漢方痱子粉」為化粧品，既含有中藥藥材「冰片」、「甘草」，仍違反化粧品管理條例第十六條第一項之規定，而應依同條例第二十七條第一項之規定論處，而指摘原判決不當。自難認為有理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國八十九年三月二日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法官古金男
法官張祺祥法官沈應南右正本證明與原本無異。
公訴人得上訴；被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉智文中華民國八十九年三月四日
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