臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第370號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第370號刑事判決

裁判日期：民國95年05月18日

裁判案由：重傷害

臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第370號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人陳劍英律師上列上訴人因被告重傷害案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3132號中華民國94年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度調偵字第349號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○與 張家綸 、 尹炳宏 、 吳啟彰 、 曾育峰 （以上4人被訴傷害部分，業經原審判決公訴不受理確定在案）、乙○○、甲○○（以上2人被訴傷害部分，亦經原審判決公訴不受理確定在案）均係內政部警政署保安警察第五總隊第一大隊第四中隊之替代役男，緣於民國93年7月17日凌晨1時許，丙○○、張家綸、尹炳宏、吳啟彰、曾育峰於部隊寢室內聊天，因音量過大，以致影響同寢室其他役男之休息，其中乙○○乃出面勸說，請丙○○等人將音量放低勿影響他人之睡眠，惟丙○○等人不予理會，仍繼續大聲喧嘩，乙○○乃再度告誡丙○○等人並用手拍打床舖以示抗議，詎此舉竟引起丙○○之不滿，而與乙○○發生口角，並進而動手毆打乙○○，而乙○○亦出手予以反擊，此時同寢室之甲○○見狀即上前勸阻，詎張家綸、尹炳宏、吳啟彰、曾育峰等人竟徒手加入圍毆乙○○及甲○○，甲○○、乙○○亦徒手予以還擊，此際丙○○竟基於使人受重傷之故意，明知持酒瓶重擊人之頭部，有致人受重傷之可能，竟仍持喝剩之高梁酒酒瓶毆擊甲○○之頭部，致甲○○頭部受創流血，而酒瓶亦因此破裂，詎丙○○猶不肯罷休，繼續握破碎之酒瓶猛刺甲○○、乙○○之頭部及身體等處，乙○○及甲○○因此負傷往寢室外之走廊逃避，而丙○○等人則緊追在後繼續追打潘、呂2人。適小隊長 高清水 於中隊庫房聽見走廊有打架喧鬧聲，隨即奔向走廊勸架，只見丙○○手持破碎之酒瓶正猛刺乙○○、甲○○之頭部及上身部位，而張家綸、尹炳宏、吳啟彰、曾育峰等人對乙○○、甲○○予以拳打腳踢，其中丙○○、張家綸更高喊「給他死」、「打死他」。小隊長高清水乃與聞聲趕至之中隊長 吳永寬 、及多名幹部將丙○○等5人與乙○○、甲○○隔開，並將傷重之甲○○、乙○○送往岡山空軍醫院救治，由於前述互毆之結果，乙○○受有頭部外傷併撕裂傷、右肩撕裂傷等傷害；而甲○○則受有頭部外傷合併頭枕部撕裂傷、背部、右手臂、左肩多處撕裂傷等傷害，因認丙○○涉有刑法第278條第3項、第1項之重傷未遂罪嫌等語。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠頭部為人體之重要器官，如持利器予以毆擊，將造成他人身體及健康等有重大不治或難治之重傷害，此乃眾所皆知之事，被告持酒瓶毆擊告訴人乙○○及甲○○之後腦部，難謂無此認識。㈡被告飲酒喧嘩違規在先，不滿告訴人乙○○之勸阻而動手毆打告訴人乙○○，復視前來勸架之告訴人甲○○破懷飲酒慶生之歡樂氣氛，其怒氣更因酒精之作用而更甚一般，其持酒瓶毆擊告訴人甲○○之頭部，已足認被告有強烈之重傷害動機。㈢被告在寢室內，在第一時間以「毫無預警」方式，自告訴人2人之「後方」，持酒瓶攻擊告訴人2人之後腦部位，其仗其人多勢眾，告訴人2人不易脫離現場之狀況而攻擊告訴人，益見其有重傷害之故意。因認原判決認被告僅構成普通傷害犯行，尚嫌未洽，爰提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當之判決等語。
三、本件公訴人認被告丙○○涉犯重傷未遂罪嫌，係以：㈠告訴人乙○○、甲○○於警詢及偵查中之指訴；㈡證人 孫忠興 於警詢之陳述；㈢小隊長高清水之職務報告；㈣診斷證明書2份等為其主要論據。訊據被告固不否認於上開時、地，持酒瓶敲擊告訴人甲○○頭部後，再持已破碎之酒瓶刺傷告訴人乙○○及甲○○，致渠2人頭部及身體受有多處撕裂傷之傷害等情，惟堅決否認有何致人重傷害之犯意，辯稱：當時乙○○先毆打伊，伊亦反擊，甲○○本上前欲勸架，見伊還手， 呂某 遂與乙○○一起毆打伊， 嗣伊 被壓在地上時，乃隨手拾起地上之酒瓶，朝呂某頭部敲擊，並持破碎酒瓶隨手亂揮，之後告訴人2人跑到走廊，伊追出去時，即遭小隊長高清水隔開，未再持酒瓶刺傷告訴人2人，伊僅欲教訓渠2人，無意使其等受重傷害等語。經查：
㈠、程序部分：⒈證人孫忠興於警詢之陳述有證據能力：按被告以外之人於審判
外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人孫忠興固曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其所為之上開警詢筆錄內容，於本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中之證言，自具有證據能力。
⒉內政部警政署保安警察第五總隊第一大隊第四中隊小隊長高清
水之職務報告無證據能力：高清水所為職務報告（見93年度偵字第14797號卷第8頁），係被告以外之人在審判外所做成之書面陳述，屬於傳聞證據。且上述報告，為高清水針對本件替代役男即被告丙○○與告訴人2人互毆過程所製作，係針對具體個案，並無例行性，且此等報告非處於可受公開檢查狀態下之文書，公訴人亦未釋明該報告係在特別可信之情況下製作，即非該當刑事訴訟法第159條之4各款規定，應無證據能力。
㈡、實體部分：⒈本件被告丙○○於案發時、地，持破碎酒瓶攻擊告訴人乙○○
及甲○○之頭部及身體，致告訴人乙○○受有頭部外傷併撕裂傷、右肩撕裂傷等傷害；告訴人甲○○受有頭部外傷合併頭枕部撕裂傷、背部、右手臂、左肩多處撕裂傷等情，迭據被告供承在卷（94年度調偵字第349號卷第14頁；原審卷第45、119頁；本院95年4月21日準備程序筆錄第2頁），核與告訴人即證人乙○○、甲○○於警詢及原審指證相符，復有國軍岡山醫院疾病診斷證明書2紙在卷可稽（93年度偵字14797號卷第46、47頁），及破碎之酒瓶1個扣案可佐，固堪信為真實。
⒉惟本件糾紛起因，乃係被告與其他役男張家綸、尹炳宏、吳啟
彰、曾育峰（下稱張家綸等4人）於部隊寢室內聊天、飲酒，因音量過大，以致影響同寢室其他役男之休息，其中告訴人乙○○乃出面勸說，請被告及張家綸等4人將音量放低勿影響他人之睡眠，惟被告及張家綸等4人不予理會，仍繼續大聲喧嘩，告訴人乙○○乃再度告誡被告及張家綸等4人，並用手拍打床舖以示抗議，引起被告之不滿，而與告訴人乙○○發生口角進而互毆，告訴人甲○○見狀欲加以勸阻，卻致其他役男張家綸等人誤會，而引發衝突等情，業經被告供承在卷（93年度偵字第14797號卷第14頁；本院95年4月21日準備程序筆錄第2頁），核與告訴人乙○○、甲○○、證人吳啟彰、曾育峰於原審之證述（原審卷第95、96、105、112頁），及證人孫忠興於警詢之證述（93年度偵字14797號卷第39頁背面、40頁），均相符合，堪以認定。準此，被告之犯罪動機僅起因於一時不滿同寢室室友即告訴人乙○○之勸阻行為及態度，彼此間原並無任何嫌隙，更無深仇大恨，至於被告傷及告訴人甲○○，亦係僅因誤認告訴人甲○○欲與告訴人乙○○共同毆打被告，始持酒瓶予以毆擊，故被告係與告訴人乙○○發生口角衝突，一時氣憤，始持酒瓶刺傷告訴人，按諸常理，尚無因此而萌生致人重傷之故意。
⒊又按刑法第278條使人重傷罪，須行為人於加害時即有使被害
人受重傷害之犯意始得成立，被害人受傷之部位及行為人所使用之凶器，雖可做為重傷故意之認定依據，究不能據為絕對之標準，仍應探究行為時之一切客觀情狀而據以為認定行為人有無使人受重傷之故意；若行為人犯罪之初，僅有傷害人之故意，自不得僅因行為人用力過猛或凶器過於鋒利，因而致被害人受有重傷之外觀，即遽論以使人受重傷之罪名（最高法院55年度台上字第1703號判例、77年度台上字第4246號判決意旨可資參照）。本件被告持以刺傷告訴人乙○○、甲○○之破碎酒瓶，固極銳利，用以毆擊人之頭部，易造成傷害，惟案發當時，被告與告訴人乙○○先起口角，進而互毆，告訴人甲○○見狀，欲上前勸架，乃遭被告及張家綸等4人誤以為呂某亦欲加入毆打，被告與張家綸等4人及告訴人乙○○、甲○○遂彼此互毆，嗣後告訴人甲○○先遭被告持酒瓶毆擊頭部，告訴人乙○○見狀，欲將告訴人甲○○推出寢室外，惟正當告訴人乙○○、甲○○轉頭欲離開寢室之際，告訴人2人又遭被告持破酒瓶自後攻擊，刺傷頭部及身體等情，固據證人即告訴人乙○○、甲○○於原審證述在卷（原審卷第106至107頁、109至110頁），惟被告係先與告訴人乙○○、甲○○徒手互毆後，始持酒瓶毆擊告訴人2人，且在徒手互毆期間，被告並曾被壓倒在地上一節，分據證人即告訴人乙○○、證人曾育峰、吳啟彰於原審證述無訛（原審卷），而被告並因此而受有左側小腿裂傷及擦傷、右側第五腳趾裂傷、右前額擦傷、背部擦傷之傷害，亦有高雄縣立岡山醫院診斷證明乙份可佐（93年度偵字第1479
7號卷第48頁），足見被告並非一開始即持酒瓶毆擊告訴人2人，而係因與告訴人2人徒手互毆之後受傷，一時氣憤，始持酒瓶毆擊告訴人2人；而且被告雖手持酒瓶甌擊告訴人2人，然並非均集中朝告訴人2人之重要部分即頭部攻擊，其間亦有多次刺傷告訴人2人之肩部、背部及手臂等處，且告訴人2人受傷後隨即於當天前往醫院治療，並經進行縫合手術後即行離去，此亦有上開診斷證明書在卷可稽，顯見被告當時用力非猛，告訴人所受傷害亦非重；佐以告訴人2人嗣後逃出寢室外面時，被告雖手持酒瓶與張家綸等4人緊追在後，惟除告訴人甲○○之手臂遭被告刺傷以外，被告並無持酒瓶繼續毆擊告訴人甲○○身體其他重要部分，亦未再繼續攻擊告訴人乙○○，此業據被告供述在卷（本院95年4月21日準備程序筆錄第2頁），並據證人高清水、 歐振聰 於原審證述無訛（原審卷第99、
102頁），衡情倘被告果有致告訴人2人重傷之犯意，其豈有追抵寢室外面時，未再持破酒瓶繼續揮擊告訴人2人重要部位之理。綜上，本件被告顯係因酒後與告訴人乙○○起口角互毆，一時氣憤，始隨手撿拾酒瓶揮擊告訴人2人，其意顯僅止於傷害，縱其所持之破碎酒瓶過於鋒利，惟其既無致人重傷之犯意，自難僅憑其所持以傷害告訴人2人之兇器過於鋒利，遽認其有致告訴人重傷害之故意。被告辯稱其並無使告訴人重傷之故意，其意僅在於教訓，使其受普通傷害等語，洵非無據。
四、原審認被告之行為僅屬觸犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，並敘明公訴人認應依刑法第278條第3項、第1項重傷害未遂罪處斷，容有未洽，惟應為不受理之判決，毋庸變更起訴法條，並以普通傷害罪，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論，告訴人乙○○、甲○○於原審準備程序期間，在台南縣左鎮鄉調解委員會，依鄉鎮市調解條例有關規定，與被告成立調解，該調解復於94年10月3日經臺灣台南地方法院新市簡易庭核定在案，而該調解書調解成立內容載明：「兩造人願意和解，並拋棄本案民事請求權及刑事告訴權」等語，堪認告訴人2人同意撤回對被告傷害之告訴，且依鄉鎮市調解條例第25條第2項規定，告訴人之告訴於調解成立時即已視為撤回，原審因而諭知公訴不受理，自無不合。檢察官執以前詞，提起上訴，核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中華民國95年5月18日
刑事第六庭審判長法官王光照
法官張盛喜法官李璧君以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年5月18日
書記官唐奇燕