裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第1009號刑事判決
裁判日期：民國94年08月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第1009號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院94年度訴字第25號，中華民國94年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署93年度毒偵字第1255號、移送併辦案號：同署94毒偵字第57號、第474號、第649號、第797號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年捌月。扣案之海洛因拾壹包（毛重拾貳公克）、安非他命貳包（毛重伍點壹公克）沒收銷燬之，吸食器壹組、提撥器壹支、注射針筒拾壹支均沒收。
事實
一、甲○○曾因竊盜、搶奪、侵占及違反毒品危害防制條例案件，分別經法院判處有期徒刑1年6月、2年、6月及8月確定，並合併定其應執行刑為有期徒刑4年5月，嗣於民國93年8月30日縮刑假釋期滿執行完畢。且前因施用毒品案件，先後經觀察、勒戒後，於88年5月12日、89年5月10日執行完畢，均認無繼續施用毒品之傾向，由台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官各於88年5月12日、89年5月18日，以88年度偵緝字第163號、89年度毒偵字第779號、毒偵緝字第101號分別為不起訴處分確定。仍不知戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，於93年10月26日，先在宜蘭市某友人住處，以海洛因置入玻璃球內燃燒後吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因。又自93年10月間某日起，至
94年6月17日上午12時25分回溯26小時內之某時止，在宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號住宅等處，連續以將海洛因及安非他命置入吸食器內燃燒後吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次。嗣分別於93年10月
28日晚間為警採尿送驗查獲；於94年1月10日下午8時15分為警於被告住處查獲，並扣得第一級毒品海洛因11包（毛重共12公克）、第二級毒品安非他命2包（毛重5.1公克）、其所有供施用毒品所用之吸食器1組、提撥器1支；於94年3月18日下午11時30分在宜蘭縣壯圍鄉6段326巷10號為警查獲，扣得被告所有供施用第一級毒品之注射針筒11支(使用過1支、未使用過10支)；於94年5月10日上午1時30分，在宜蘭市○○路經警查獲；於94年6月16日下午10時40分許，在宜蘭市○○鎮○○路2段555號產業道路旁為警查獲。
二、案經宜蘭縣警察局礁溪分局報請台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦理由
一、被告甲○○經傳雖未到庭，惟查上開事實，迭據被告於偵查、原審審理時坦承施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命不諱，被告經警採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表及嫌犯尿液送驗姓名編號對照表數紙附卷可稽。復有第一級毒品海洛因11包（毛重共
12公克）第二級毒品安非他命2包（毛重5.1公克）、供施用毒品所用之吸食器1組、提撥器1支、施用第一級毒品海洛因之注射針筒11支，扣案可資佐證。上開扣案毒品經以毒品檢驗Ａ包試劑初步檢驗結果，確分別呈海洛因及安非他命反應，有警察局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑定報告單在卷可參。
二、被告施用第一、二級毒品之時間，雖於檢察官偵查時僅坦認施用至94年5月初(見毒偵字第649號第22頁)，然被告於94年6月17日上午12時25分經警採尿送驗結果仍呈嗎啡及甲基安非他命之反應，有上該檢驗報告在卷可佐，依行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（八一）藥檢壹字第001156號所函示：「甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿液中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿液中排出，甲基安非他命之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等諸多因素有關，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日」；另依行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月8日（八一）藥檢壹字第8114885號函示：「尿液中呈嗎啡（海洛因之人體代謝物）陽性反應，推算吸食時間距採集時間，其平均可檢出時限約為二十六小時」，是被告一齊施用第一、二級毒品時間，應係至94年6月17日12時25分採尿時起回溯前26小時內之某時。
三、另被告前因施用毒品案件，先後經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官各於88年5月12日、89年5月18日，以88年度偵緝字第163號、89年度毒偵字第779號、毒偵緝字第101號分別為不起訴處分確定，有不起訴處分書及本院被告前案紀錄表在卷可稽。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、按觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。被告於89年5月10日觀察勒戒執行完畢後5年內之93年10月26日開始再犯本件施用毒品之罪，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品及同條第2項施用第二級毒品罪。其施用毒品前持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯基於概括犯意為之，為連續犯各以一罪論，並加重其刑。被告以一行為一次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。公訴人雖認被告係分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，惟為被告所否認，且公訴人未據提出證據相佐，尚難遽採，從而，即難就上開二罪予以分論併罰，附此敘明。公訴人雖僅就93年10月28日上午10時前24小時內之某時施用海洛因一次犯行提起公訴，惟其餘犯行部分，與起訴部分具有連續犯及想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審判。被告曾因竊盜、搶奪、侵占及違反毒品危害防制條例案件，分別經法院判處有期徒刑1年6月、2年、6月及8月確定，並合併定其應執行刑為有期徒刑4年5月，嗣於93年8月30日縮刑假釋期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯應依法加重其刑。原審論處被告罪刑本非無見，惟本件尚有扣得吸食器1組，原審未諭知沒收；又被告尚有93年10月26日及94年1月10日以外施用毒品之犯行，原審未及審酌，仍有未洽。被告空言上訴，雖無理由，惟原判決既有可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告一再為上開犯行，耗用國家勒戒資源、及其犯罪動機係出於抵癮、所為屬自傷行為，對社會所生之損害，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案第一級毒品海洛因11包（毛重12公克）、第二級毒品安非他命2包（毛重5.1公克）為查獲之毒品，吸食器1組為專供施用第一、二級毒品之器具，均應依毒品危害防制條例第18條第1項沒收銷燬之。扣案之提撥器1支，注射針筒1支為被告所有供施用第一級毒品海洛因所用，另未使用注射針筒10支為預備供施用第一級毒品海洛因之用，此為被告所自承，惟該物原有其他用途，並非專供施用毒品所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定均予宣告沒收。至扣案磅秤1個及注射針筒3支，被告否認為其所有，且乏證據證明確為被告所有，爰不予宣告沒收。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第11條前段、第56條、第55條、第47條、第38條第1項第2款判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國94年8月10日
刑事第十八庭審判長法官楊貴雄
法官王麗莉法官李英勇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林淑貞中華民國94年8月12日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。