臺灣高等法院高雄分院96年度上更(一)字第416號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上更(一)字第416號刑事判決

裁判日期：民國97年03月20日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(一)字第416號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人黃正男律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3867號中華民國96年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第22936號），提起上訴，經判決後由最高法院發回，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑柒年陸月。扣案海洛因壹包（驗後重零點零肆公克）沒收銷燬；ＮＯＫＩＡ牌行動電話（門號0000000000號ＳＩＭ卡）壹具沒收。
事實
一、乙○○與 張嘉煌 （未據起訴）係朋友關係，於民國95年8月29日上午5時許，張嘉煌在高雄縣鳳山市○○路○○巷○弄2之3號乙○○住處，緣張嘉煌友人甲○○前因持有第一級毒品海洛因為警查獲後，向警陳述所持有之第一級毒品海洛因係向張嘉煌購買，甲○○乃在員警授意下撥打張嘉煌所有門號0000000000號行動電話，佯稱購買第一級毒品海洛因新台幣（下同）1千元，張嘉煌於上開時、地接獲甲○○電話後，即基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，與甲○○約定在乙○○上開住處樓下交易第一級毒品海洛因。同日（95年
8月29日）上午5時40分許，在乙○○上開住處，張嘉煌將第一級毒品海洛因1包（驗前重0.065公克，驗後重0.04公克）交付乙○○囑轉交予甲○○，乙○○為圖張嘉煌供給第一級毒品海洛因施用，亦基於共同販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意聯絡，持上開第一級毒品海洛因1包至其住處樓下欲交付甲○○，旋為警當場查獲，扣得上開第一級毒品海洛因1包，而販賣第一級毒品海洛因未遂，再經警至乙○○上開住處扣得張嘉煌所有供聯絡販賣第一級毒品海洛因所用之NOKIA牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）1具。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、尿液檢驗報告固係被告以外之人於審判外之書面陳述，但已經檢察官、被告、辯護人於準備程序同意作為證據，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌高雄市立凱旋醫院係依科學檢驗方法鑑定毒品成分及尿液，均無其他證據可認有錯誤性或故為不利被告之虛偽性可能，是依該書面陳述作成時之情況，即認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得為證據。又證人張嘉煌於警詢之陳述雖係審判外之陳述，但其於警詢先係陳述被告代送第一級毒品海洛因與甲○○交易，嗣於審判中陳述被告不知代送予甲○○之物品係第一級毒品海洛因，亦不知販賣第一級毒品海洛因之事，二者不相符合，互相矛盾，經審酌張嘉煌於95年8月29日2次警詢中，均已陳述係出於自由意識(見警1卷第3頁、第4頁反面），且張嘉煌於警詢均能依問題題意回答，顯然意識清楚，另參以張嘉煌係在被告乙○○之住處為警查獲，被告乙○○尚且為張嘉煌下樓代送交物品予甲○○，張嘉煌與被告乙○○間應關係良好，自無有計畫、蘊藏特定動機以誣陷被告之可能。再證人張嘉煌於警詢陳述時，因被告並不在場，尚無來自被告之人情壓力等干擾因素，反觀證人張嘉煌於法院審理中，因與被告同庭，較有來自人情之壓力，故證人張嘉煌警詢之陳述有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，自得為證據。張嘉煌於95年10月24日偵查中具結後證述，雖性質上亦屬審判外之陳述。惟實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第
159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。經查，證人張嘉煌均未曾提及檢察官在偵訊時有任何以不正方法取供之情況，並無顯不可信之情形，再證人張嘉煌亦已於法院審理中經檢察官及辯護人實施交互詰問，證人張嘉煌在檢察官偵訊時具結後所為陳述自得作為證據。
二、訊據被告乙○○否認有共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱其並不知張嘉煌囑託轉交予甲○○之物係第一級毒品海洛因等語。
三、經查：㈠95年8月29日上午5時40分許，被告持張嘉煌囑託轉交予
甲○○之物，至其住處樓下欲交付甲○○，為警當場查獲，並扣得上開之物，再經警至被告住處扣得張嘉煌所有門號0000000000號NOKIA牌行動電話1具，而上開扣案之物經鑑定結果，確為第一級毒品海洛因，驗前重0.065公克，驗後重0.04公克之事實，業據證人張嘉煌在原審結證稱有囑託被告持扣案之物交付甲○○等語(見原審卷第34～35頁），復有第一級毒品海洛因1包（驗前重0.065公克，驗後重0.04公克）及NOKIA牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）1具扣案可佐，並有高雄市立凱旋醫院95年9月28日 高市凱 醫驗字第2500號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可稽（見偵2卷第18頁），又被告亦陳述確受張嘉煌囑託持扣案之物欲交付甲○○等語，核與上開證據相符，被告此部分之自白即堪信為真正。
㈡又甲○○係因持有第一級毒品海洛因為警查獲後，向警陳
述所持有之第一級毒品海洛因係向張嘉煌購買，甲○○乃在員警授意下撥打張嘉煌所有門號0000000000號行動電話，佯稱購買第一級毒品海洛因1千元，張嘉煌即基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，與甲○○約定在被告住處樓下交易第一級毒品海洛因之情，亦據證人即警員 林忠男 、 林旺 伸於本院結證在卷(見本院更一卷第105～109頁）。
㈢被告固辯稱其並不知張嘉煌囑託轉交予甲○○之物係第一
級毒品海洛因，亦不知張嘉煌係要販賣第一級毒品海洛因予甲○○等語。證人張嘉煌在原審雖亦結證稱其將第一級毒品海洛因以紙包裝後，再囑託被告轉交予甲○○，當時並未向被告說明為何物品及作何用等語(見原審卷第34～38頁）。然證人張嘉煌於警詢已陳述：「(問：警方今29日撥打0000000000號……為何毒品海洛因由乙○○送下樓？）……我順便隨手接聽，對方聲稱要購買毒品海洛因壹仟元後，朋友乙○○就從房間拿毒品海洛因下樓交易」、「(問：你有無販賣品給乙○○？）沒有，他是幫我拿毒品去交貨，我提供毒品海洛因給他施用」等語(見警1卷第2、4頁），於95年10月24日偵查中結證稱：「(問：
為何叫乙○○拿毒品給甲○○？）……因為乙○○還沒睡，我有提供毒品予乙○○使用，他只有幫我送這1次」等語（見偵2卷第23～24頁）。又被告於警詢亦陳述：「(問：是否知道張嘉煌委託拿至樓下與他人交易？）我知道是1包毒品海洛因」、「(問：當時你有無拒絕拿至樓下與他人交易？）我沒有拒絕」、「(問：仔張嘉煌送毒品與他人交易幾次？）只有這1次」等語(見警1卷第5頁反面～第6頁），於偵查中復陳述：「(問：為何拿0.25公克之海洛因給甲○○？）是張嘉煌派我拿給甲○○的」等語(見偵1卷第7頁）。再參以被告有施用第一級毒品海洛因之行為，曾經法院裁定送觀察勒戒，且被告於95年
8月29日採取之尿液送檢驗，呈嗎啡陽性反應，業據被告陳述在卷（見原審卷第17頁），並有被告前案紀錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告附卷可憑(見本院更一卷第34頁），則被告對於第一級毒品海洛因一般之外觀、包裝、大小、重量並非陌生，復依被告所述其與張嘉煌係相約釣蝦，張嘉煌遂於95年8月29日前往被告住處，而張嘉煌其後在被告住處房內遭查獲時，經當場查扣第一級毒品3小包及第二級毒品甲基安非他命1小包，該扣案第一、二級毒品係以透明夾鏈袋包裝放置在房內床邊桌面上，均明顯可見，此經被告陳述已明(見本院更一卷第11
5頁），並有扣押物品及現場查獲照片可憑(見警卷第21～22頁）。依上開情節，張嘉煌既係因相約釣蝦而短暫時間至被告住處房間，且張嘉煌持有之毒品係放置在房間明顯可見處，並無蓄意藏匿，被告當無不知張嘉煌持有毒品，亦應可知張嘉煌囑託轉交予甲○○之物係第一級毒品海洛因。另證人張嘉煌證述曾經提供第一級毒品海洛因供被告施用，已如前述，而第一級毒品海洛因價值不低，衡諸常情，張嘉煌豈有無故提供第一級毒品海洛因予被告施用之理。證人張嘉煌於警詢及偵查中證述被告為其送交第一級毒品海洛因，由其提供第一級毒品海洛因予被告施用等語，應屬可信。至證人張嘉煌在原審結證改稱之情，顯係事後迴護被告之詞，被告所辯，亦屬卸責之詞，均無可採。
㈣販賣第一級毒品海洛因罪責甚重，且政府亦嚴加取締，苟
張嘉煌無販賣牟利之意圖，衡情張嘉煌實無甘冒被取締判處重刑之危險，販賣第一級毒品海洛因予甲○○，而張嘉煌會提供第一級毒品海洛因予被告施用，亦如前述，是張嘉煌與被告確實基於販賣第一級毒品海洛因以營利為目的，而共同販賣第一級毒品海洛因，灼然明甚。
㈤證人甲○○經本院傳喚未到，因甲○○於95年8月29日向
張嘉煌購買第一級毒品海洛因一節，已經證人即警員林忠男、 林旺伸 於本院結證已明，故無再傳喚證人甲○○之必要。
綜上所述，被告明知張嘉煌販賣第一級毒品海洛因予甲○○，仍為其送交第一級毒品海洛因予甲○○，於收受前為警查獲而未遂，事證明確，犯行堪以認定。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告與張嘉煌間有犯意聯絡及行為分擔，係屬共同正犯。又被告販賣第一級毒品海洛因尚屬未遂，乃依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。又被告前未曾犯罪，有被告前案紀錄表在卷足憑，偶因為張嘉煌代送交第一級毒品海洛因販賣1次，數量微少（驗前重0.065公克，驗後重0.04公克），且該次販賣第一級毒品海洛因，係甲○○在員警授意下向張嘉煌佯稱購買，故亦不可能實際交易成功，自不能獲利及造成損害，與一般大盤毒梟之情節迥異，而販賣第一級毒品之法定本刑為死刑或無期徒刑，經依未遂犯規定減刑後，法定本刑為無期徒刑或20年以下15年以上有期徒刑，倘科以減刑後之法定最輕本刑有期徒刑15年，依一般社會法律情感，仍嫌過重，顯可憫恕，乃依刑法第59條規定遞減輕其刑。
五、原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告係基於共同販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意聯絡，持第一級毒品海洛因1包欲交付甲○○，已如前述，原判決認被告僅係轉讓第一級毒品海洛因，尚有未洽。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，自應予撤銷改判。爰審酌被告前未曾犯罪，有被告前案紀錄表在卷足憑，偶因為張嘉煌代送交第一級毒品海洛因販賣1次，數量微少（驗前重0.06
5公克，驗後重0.04公克），且該次販賣第一級毒品海洛因，係甲○○在員警授意下向張嘉煌佯稱購買，故亦不可能實際交易成功，自不能獲利及造成損害等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案第一級毒品海洛因1包（驗後重0.04公克）為毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬。扣案行動電話1具係共犯張嘉煌所有，已經張嘉煌陳明，且門號0000000000號SIM卡係屬申請人所有，有遠傳電信股份有限公司函可按(見本院更一卷第38頁），再扣案行動電話（含門號0000000000號SIM卡）1具係供張嘉煌聯絡販賣第一級毒海洛因所用之物，亦據張嘉煌及甲○○於警詢中分別供證明確（見警1卷第1頁反面、第2頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國97年3月20日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官陳志銘法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年3月20日
書記官楊茱宜附錄本件判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項、第6項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。