裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第484號刑事判決
裁判日期：民國92年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第四八四號
上訴人臺灣 桃園 地方法院檢察署檢察官被告丙○○原名陳指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國九十一年十一月二十七日，九十年度訴字第一四四０號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一四九二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、本件公訴意旨略以：
（一）、被告丙○○（即 陳弘華 ）於民國八十八年九月間，在桃園縣八德市○○路○
段○○○巷○號三樓住處，以新台幣（下同）一千元之代價將不詳數量之第二級毒品安非他命售予乙○○（原名 李明器 ）吸食。
（二）、被告陳弘華及乙○○（業經臺灣桃園地方法院另案審理）共同意圖販賣第二
級毒品安非他命圖利，於八十八年十二月十七日，因丁○○欲購買安非他命吸食，遂以電話向被告陳弘華及乙○○購買，被告陳弘華接獲電話後推由乙○○攜帶第二級毒品安非他命一包（驗餘淨重三十點一八公克）、安非他命分裝袋十一個等物，至桃園縣八德市○○路○號「吉正保齡球館」前欲以二萬三千元之代價販售予案外人丁○○時，為警當場查獲，並扣得第二級毒品安非他命（驗餘淨重三十點一八公克）、安非他命分裝袋十一個等物；因認被告丙○○涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪嫌、同條第二項之販賣第二級毒品未遂罪嫌及同條例第五條第一、二項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云（起訴書贅引毒品危害防制條例第五條第一項）。
二、本件公訴人認被告丙○○涉有前開販賣第二級毒品既遂、未遂罪嫌與同條例第五條第二項販賣而持有第二級毒品罪嫌，無非係以證人乙○○之供述、證人丁○○於警詢中之證述、行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書、扣案第二級毒品安非他命及分裝袋十一個，為其主要之論據。
三、被告之辯解：
（一）、本件被告丙○○經合法傳喚，於本院審理時無正當理由未到庭，惟據其以前於本院調查時辯解如下。
（二）、被告丙○○堅於本院調查時決否認有何販賣第二級毒品安非他命罪等犯行，
辯稱：１、其本人並未販賣安非他命給李明器（即乙○○），亦未與李明器共同販賣安非他命給丁○○；且其本人亦不認識丁○○。２、其與李明器是朋友關係。於八十八年間在桃園縣八德市住所曾借錢給李明器約五、六萬元左右。事後其本人向李明器催討，李明器也陸續償還其款項，只欠其本人三、四萬元左右。嗣因其先生官司需要聘請律師並支付律師費用，故其本人遂繼續向李明器催討款項，隨後李明器才對其本人表示有認識律師，可介紹並帶其本人去板橋找律師，故其本人才留其行動電話號碼給李明器，以方便聯絡。當時其本人與律師約好，並與李明器約好於當日下午三點載其本人至板橋；嗣因李明器於當日下午一點多至其桃園縣八德市住處，向其表示因台北之朋友有事至桃園找李明器，故不能載其本人至板橋；因其聽後很生氣，表示已經與人約好，又不能帶其本人前往，故其當時乃向李明器催討款項，而與李明器大吵；隨後其本人遂搭乘計程車至板橋與律師會面。３、當日李明器被警查獲時，被警查扣之毒品安非他命並非其本人所有，且其本人亦不知該安非他命究係何人所有。４、證人戊○○於偵查中證稱其本人有販賣毒品安非他命給予其他人並不實在；檢察官起訴之事實亦非實在。
四、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文；而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；倘積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院四十年臺上字第八六號、三十年臺上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例可資參照。
五、檢察官上訴意旨略以：
（一）、依證人丁○○於偵查中之證詞綦詳等情，核與證人即查獲警員 張耀元 於偵查
中之證述，及證人即查獲警員 張思遠 於偵查、原審之證述情節相符，另證人乙○○對其當日係由其將毒品交與證人丁○○乙節亦不否認，顯見證人丁○○前開證述，核與事實相符，應可採信。
（二）、證人乙○○為警查獲後，供稱扣案毒品係被告交由證人戊○○轉交給其本人
，要其交與證人丁○○云云。惟查證人乙○○於台灣桃園地方法院檢察署八十九年二月十四日庭訊中先供稱：陳弘華是用電話與其聯絡，戊○○是從陳弘華那拿的；復供稱，係將甲○○認成戊○○云云。然證人甲○○於偵查中固不否認其認識被告，惟堅決否認其有於右揭時、地受被告之託交付安非他命予乙○○之行為，核與證人乙○○所述大相逕庭，顯見證人乙○○對當天究係何人將安非他命交給其本人之供述，反覆不一，多所隱諱，甚難採信。
（三）、證人張耀元、張思遠二人固於偵查中證稱： 渠等 看到證人乙○○時，有一名
比證人乙○○高的男子在旁邊，因天色太暗所以看不出來等語。但此僅足說明證人乙○○所交付之毒品另有上手，仍無從據以資為認定被告無罪（檢察官誤載為有罪）之依據。
（四）、證人乙○○所供情節既與證人丁○○、甲○○所證情節相左，核與事實不符
。另參酌證人乙○○因涉嫌有右揭販賣安非他命未遂罪嫌，另由公訴人以八十八年度偵字第一八八九四號向原審提起公訴，並經原審以九十年度訴字第一五六號受理在案，其為脫免自己所涉前開罪責而在本案中對被告不利之處為「當天是被告叫證人甲○○拿一包東西要其轉交給證人丁○○，但其不知裡面是什麼」云云不實之證述，核與原審前開認定之事實未合，益徵其前開證述為事後卸責矯飾之詞，洵無足採。
（五）、同案被告乙○○與陳弘華甚為熟識，陳弘華於九十一年一月三十一日偵訊中
供稱，當日是乙○○介紹其本人至板橋找律師。足證被告乙○○與被告陳弘華二人甚為熟識。不可能有誤認之虞。又雖乙○○於偵查中將甲○○誤認為戊○○，又戊○○到案之後，乙○○旋即改口表示係錯認，惟此一情節並無礙於本案事實之認定；因被告陳弘華確係將涉案毒品交由甲○○者轉交由乙○○賣予丁○○，此由乙○○於審判中明確供稱：當天確實是被告陳弘華叫甲○○拿一包東西叫我轉交給丁○○等語。足證被告陳弘華確有轉交付上開毒品。再者被告陳弘華平日確實在販賣毒品，此一事亦據證人戊○○於本署偵查中證稱，其知拿安非他命給李明器的是甲○○，其有聽陳弘華說如『一清、 大漢清 、 萬中 、 紅毛 、 小馬 、李明器等』都有打電話向陳弘華買過安非他命。其本人亦有見過幾個人至陳弘華家中購買安非他命，當時其本人正在幫陳弘華照顧小孩，渠等交易方式均是一手交錢，一手交貨。核此已證被告陳弘華平日確有販賣毒品安非他命之犯行，足見被告陳弘華所辯均係卸責之詞。爰請將原判決撤銷，更為適當之判決。
六、本院認為被告不構成犯罪之理由：
（一）、公訴意旨（二）之部分：
１、本件係案外人丁○○於八十八年十二月十七日下午近黃昏時，在瑞豐國小附近空地因施用毒品案件被警查獲，嗣丁○○為配合警方查獲毒品案件上手，遂於警方之車上由丁○○以其手機撥打電話聯絡認識之友人 李明倫 （為李明器之弟），請李明倫幫忙詢問何處可購得毒品，李明倫原先要丁○○找陳弘華（即丙○○），惟丁○○並不認識陳弘華，故丁○○乃請李明倫幫忙聯絡，嗣經李明倫以電話與丁○○聯絡，約在保齡球館之停車場，並向李明倫言明要購買毒品一兩三萬元。嗣丁○○依約到達保齡球館後，乃以電話通知李明倫表示其本人業已到達，隨後李明倫乃與李明器自保齡球館大門走出，由李明器至丁○○所搭乘之小客車旁，囑咐丁○○稍等，隨後有一身材很高之男子將一包包交給李明器，嗣由李明器將該包包帶至丁○○之小客車，隨後經在場之便服警員要李明器將該包包打開，發現是安非它命，隨即將李明器與丁○○逮捕；案發之前丁○○並不認識李明器，只認識李明倫；其本人並不認識陳弘華，亦不知陳弘華之電話號碼，並未與陳弘華聯絡過各等語，業據證人丁○○於偵查中證稱明確在卷（偵查卷第一五七頁、一四五頁、一四七頁、一四六頁、一五七頁、第七一頁）。
２、丁○○當時撥打電話給李明倫時，李明倫曾將電話轉交李明器接聽，當時丁○○曾以電話向李明器聯絡詢問有無安非他命要賣，撥打聯絡電話有六、七通當時警員在丁○○旁邊，囑咐丁○○一直與李明器聯絡購買安非他命之事；且丁○○亦不認識甲○○，只認識李明倫各等情，亦據證人丁○○於偵查中供證明確在卷（偵查卷第一二八頁背面、一二九頁正反面）。而檢察官曾對丁○○詢問以，李明器曾表示是陳弘華囑咐李明器送安非他命販賣與丁○○一節，惟證人丁○○於偵查中則供稱，係事後李明器曾有對其本人這樣表示，惟當日係由一位身材比李明器高的人交付毒品，其本人並不認識陳弘華等語在卷（同上偵查卷第一二九頁正反面、一二八頁背面）
３、八十八年十二月十七日案發當日傍晚，係因丁○○先為警方查獲，隨後由丁○○向查獲警員表示可提供安非他命之上手，旋由丁○○以電話聯絡對方要購買安非他命，並約定至保齡球館，遂由警員開二部車前往，丁○○則與其中一位警員張思遠同坐吉普車；嗣到達保齡球館，嗣由丁○○再以電話聯絡對方，剛開始則有一位瘦瘦高高之男子出現，並接近李明器，隨後互相交談；嗣談話完畢，李明器再走至丁○○之座車旁邊與丁○○交談，並將包包之物品打開，經確定是安非它命，同行之便服警員張思遠即展開逮捕動作，其他尾隨之便服警員張耀元、 孫水勇 見狀亦上前圍捕，當時李明器見狀遂將毒品丟棄欲逃跑離去，惟旋即被逮捕，另一瘦瘦高高之男子則乘機逃逸；當時警員孫水勇亦曾詢問丁○○當時以電話聯絡購買毒品之對方是何人，丁○○則向警員供稱係向李明器所購買，各等情，復據證人即當時查獲之警員張耀元、孫水勇及張思遠三人於李明器被訴違反毒品案件中分別證稱在卷（偵查卷第一○八頁至第一一四頁）；復據警員張耀元與張思遠二人於偵查中證稱上情明確（偵查卷第六九頁背面至第七一頁背面）。
４、本案之指證人李明器於偵查中與其被訴毒品案件中雖指稱，案發當日係被告陳弘華以電話向其告知要前往台北，故要請一位綽號「 阿輝 」之人將一個小包包交與李明器，請李明器帶至保齡球館轉交給一位開吉普車之人，嗣因「阿輝」之甲○○到達後表示，因甲○○與保齡球館內之人有爭執不能靠近保齡球館，當時李明器曾詢問甲○○該小包包裡面是何物，甲○○亦表示不知情，故李明器始幫忙將該小包包物品順便帶至該保齡球館附近等語（偵查卷第六一頁、八九頁、五八頁）。惟李明器所指稱上開情節，除為被告陳弘華於偵查中堅決否認外，並據證人甲○○於偵查中當庭否認，證稱並無李明器所指述之前開情節等語在卷（偵查卷第六一頁）。再者，李明器原先將所謂帶該小包包者指稱係戊○○，陳稱戊○○之小包包係從被告陳弘華那邊而來等語（偵查卷第五八頁背面、第一○三頁至第一○五頁），嗣經檢察官提訊證人戊○○諭知李明器指認時，李明器則表示其本人並不認識戊○○，其將甲○○誤認成戊○○云云（偵查卷第五八頁背面）。而指證人李明器除自承並不認識丁○○，復指稱係陳弘華之所以要囑託李明器向丁○○收取二萬三千元，係因丁○○積欠陳弘華之款項云云（偵查卷第一○四頁）。惟證人丁○○並不認識被告陳弘華，業據丁○○證稱在卷，已如前述；況且被告陳弘華亦堅稱並不認識丁○○，此亦據被告陳弘華於偵查、原審及本院供明在卷；則證人李明器指稱係丁○○積欠陳弘華之款項，故陳弘華請李明器向丁○○收取前開二萬三千元款項一節，顯然不合情理。由此可見，上開證人李明器指稱係陳弘華推由李明器將安非他命帶至前開「吉正保齡球館」前要販賣予丁○○一節，顯然不實。另參酌證人李明器因涉嫌有右揭販賣安非他命未遂罪嫌，另由公訴人以八十八年度偵字第一八八九四號向原審提起公訴，並經原審以九十年度訴字第一五六號判處販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑五年，並將前開扣案之毒品安非他命三十點六八五公克（公訴人於本案起訴書記載為（驗餘淨重三十點一八公克）沒收銷毀，分裝袋十一個該判決認為非供犯罪所用或所得之物，而未宣告沒收，此有該判決書一紙在卷可稽（原審卷第一三○頁至第一四○頁）。再者，公訴人雖指稱本案被告陳弘華涉犯有前開販賣第二級毒品安非他命與丁○○一節，僅憑前開李明器之單方面供述，此外前揭扣案第二級毒品安非他命（驗餘淨重三十點一八公克）及分裝袋十一個並非自被告陳弘華本身查扣，可見尚難單憑共同被告李明器有瑕疵之供詞，即遽論被告陳弘華以前開販賣第二級毒品安非他命未遂罪責或意圖販賣而持有第二級毒品罪責。
５、證人丁○○於原審調查及本院調查時，均一致證稱當時係以電話與李明倫聯絡要購買安非他命三萬元，嗣因李明倫表示其身邊無安非他命，惟答應幫忙調貨，嗣於當日下午五、六點，由李明倫打電話通知丁○○，再由李明器接聽，告知丁○○至上開「吉正保齡球館」，嗣丁○○到達上開保齡球館後，丁○○即目睹李明倫與其兄李明器（即乙○○）一起至該保齡球館，隨後李明器走至丁○○搭乘之車輛旁邊，向丁○○表示貨品（即安非他命）等一下有人會拿來，稍後即有一位瘦瘦高高之男子帶一個黑色包包交與李明器，再由李明器拿至丁○○車上，當時由便服警員要李明器將黑色包包打開，經打開後確認係安非他命，即由便服警員順手抓李明器，並表明係警察，李明器見狀將該黑色包包丟棄於車上想要逃跑，惟隨後即為埋伏之警員逮捕；而丁○○於當時並未見被告陳弘華在場，且以電話聯繫購買安非他命時，亦無婦女之聲音於電話中出現；根本不認識被告陳弘華各等語明確在卷（原審卷第二四頁至第二七頁；本院卷第九八頁至第一○三頁）。
６、證人戊○○於偵查中證稱，其本人並未幫被告陳弘華（即丙○○）轉送安非他命給予李明器等語在卷（偵查卷第四三頁背面）。雖證人戊○○於偵查中另證稱，其本人有聽說被告陳弘華有在販賣安非他命，是由甲○○將安非他命交與李明器云云（本院卷第第四三頁背面、四四頁）。惟查證人甲○○業已否認有將安非他命交與李明器等情，亦見上開理由４所述；可見證人戊○○所述被告陳弘華有在販賣安非他命一節，不僅係傳聞證據，且屬不實。再者，證人戊○○於本院調查時復證稱，當時因檢察官向其告知，如其不講出來，要將其本人收押，故其於偵查中之供詞即亂指亂講，隨便亂說（本院卷第四九頁）。
７、綜上調查，可見公訴人指稱被告陳弘華與李明器（即乙○○）共同將安非它命販賣予案外人丁○○一節，顯然無據，自難遽論被告陳弘華以上開毒品危害防制條例第五條第第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪責。
（二）、公訴意旨（一）之部分：
１、上開公訴意旨（一）部分，僅有證人乙○○（即李明器）之指述，此外別無其他補強證據可資佐證，顯難僅憑證人李明器之片面指述，即遽論被告陳弘華以上揭販賣第二級毒品既遂罪責。
２、參照證人戊○○於本院證稱，李明器確曾向被告陳弘華借貸款項，大約五、六萬元，嗣陳弘華迭次向李明器催討款項時，李明器態度惡劣，不願償還，且向被告陳弘華表示，如果一直逼債，被警查獲時，就要向警表示陳弘華亦有吸毒，放話要害陳弘華；當時其本人於陳弘華住處時，有聽李明器對陳弘華如此講等語在卷。而李明器確曾向被告陳弘華借貸款項一節，亦據李明器於偵查中自承在卷（偵查卷第五六頁）。可見被告陳弘華辯稱李明器有向其本人借貸款項一事，自可採信。而本件亦僅有李明器個人之指述，則依前開證人戊○○之證詞以觀，顯然李明器因被告陳弘華向其催討欠款而挾怨，因而故作不實之指述，誣指被告陳弘華於八十八年九月間在前開桃園縣八德市○○路○段○○○巷○號三樓住處，以新臺幣一千元之代價販賣安非他命售予李明器本人吸食應有可能。
３、再者，本件證人李明器之證詞除有前開理由欄六（一）之４所述不可信之處，已見前述外，足見該證人李明器之證詞可信度已值懷疑？而難以置信！自難僅憑證人李明器之單方面指述，即遽認被告涉有上開販賣毒品之犯行。
４、依上開所述，自難僅憑該證人李明器片面與有可疑之證詞，即遽認被告陳弘華涉犯有上開販賣第二級毒品安非他命既遂罪責。
七、綜上調查結果，本件公訴人起訴所憑之證據既不足以證明被告確涉有上揭販賣第二級毒品既遂與未遂罪及意圖販賣而持有第二級毒品罪等犯行，此外又查無其他積極確切之證據足以證明被告有公訴人所指訴之上開犯行，揆諸前揭判例說明，自難遽論以被告上開罪責。因不能證明被告犯罪，自應諭知其為無罪。
八、對於檢察官上訴之判斷：檢察官提起上訴所陳各節，經本院詳細調查結果，認為其上訴理由並不足採；故其提起上訴，指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
九、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
十、又本件被告陳弘華於八十九年一月二十二日在桃園縣八德市○○路○段○○○巷○號三樓租屋處，經警查獲有第二級毒品安非他命毛重一三點四公克與玻璃求一個、酒精燈一個、小塑膠袋七十六個等物，被告是否涉犯有施用第二級毒品安非他命罪嫌（偵查卷第三頁至第五頁、十四頁、二十頁及第十九頁被採尿人姓名編號對照表、三十一頁背面、原審卷第一二二頁；），此部份檢察官並未偵查處理，自應由檢察官另行妥適處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國九十二年四月三十日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官黃瑞華
法官宋祺法官陳坤地右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳建邦中華民國九十二年五月十二日