裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第537號刑事判決
裁判日期：民國100年06月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第537號上訴人即被告洪 華榮 選任辯護人 李衍志 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院98年度訴字第1114號中華民國100年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第7502號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
洪華榮 販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年捌月，未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年捌月，未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾陸年捌月，未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、洪華榮前於民國89年、90年、91年分別因施用毒品案件，經法院判處應執行有期徒刑2年（臺灣屏東地方法院89年度易字第1261號）、應執行有期徒刑2年6月（同院90年度訴字第622號）、有期徒刑1年6月確定（本院91年度上訴字第
745號），後2件所判有期徒刑並經法院裁定應執行有期徒刑3年10月確定，而與第1件有期徒刑2年接續執行，前述有期徒刑2年、3年10月，嗣經法院分別減為有期徒刑1年、1年11月確定，並經接續執行，於95年9月12日縮短刑期假釋出監，並於96年10月2日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，意圖營利及分別基於販賣第一級毒品 海洛 因之犯意，於下述時間，在屏東縣內埔地區，使用0000000000號行動電話作為聯絡工具，而分別販售第一級毒品海洛因予下述之人而牟利：
㈠ 鄧永隆 於97年4月1日20時39分許，使用0000000000號行動
電話，與洪華榮使用0000000000號行動電話聯絡，購買第一級毒品海洛因。洪華榮隨即在屏東縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○號住處，以新臺幣（下同）1千元之代價售予鄧永隆第一級毒品海洛因1次而得利。
㈡ 鍾志堅 於97年4月16日0時3分許，使用0000000000號行動
電話，與洪華榮使用0000000000號行動電話聯絡，購買第一級毒品海洛因。洪華榮隨即在屏東縣○○鄉○○村○○○道路旁之全家便利超商附近，以500元之代價售予鍾志堅第一級毒品海洛因1次而得利。
二、案經屏東縣警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本案起訴書「證據並所犯法條」欄記載被告除犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪外，另記載被告犯同條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪，但起訴書「犯罪事實」欄則未記載任何關於被告販賣第二級毒品之事實，故認起訴書「證據並所犯法條」欄關於被告涉犯販毒品危害防制條例第4條第2項罪名之記載，應係贅載，合先敘明。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。而所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應經調查，依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障（最高法院98年度台上字第7645號判決意旨參照）。辯護人主張：證人鄧永隆、鍾志堅、 李政龍 3人之警詢筆錄，為審判外陳述，無證據能力等語。經查，鍾志堅關於其向被告購買毒品之時間、地點等情，其於原審審理時稱忘記了；李政龍關於其於97年3、4月間有無向被告購買毒品一事，與其於原審審理時陳述不符，故鍾志堅、李政龍2人於警詢時陳述，為證明被告犯罪事實存否所必要，另鍾志堅、李政龍2人於受警方詢問時，尚查無何上開違反法律規定之情形，其亦未曾稱警詢筆錄記載有何不符之處，故認其等上開警詢陳述時之外部附隨環境或條件，應具有可信之特別情況。依上開說明，鍾志堅、李政龍2人之警詢筆錄，有證據能力。另鄧永隆於警詢時之陳述，與其於原審審理時陳述並無不符，故其警詢不具「必要性」，無證據能力。
三、再按司法警察機關依通訊保障及監察法規定之法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，保存當時通訊之內容，其真實性之保障極高，具有一定程度之不可代替性。而司法警察（官）為調查犯罪情形及蒐集證據之必要，先就監聽中蒐集所得之通訊者之對話予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。惟其並非以物之性質作為證據，而係以文書內容即譯文所陳述之事實供為證據資料，性質上實與一般供述證據無殊，其證據能力之有無，應分別依通話內容之如何為衡。如其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，應屬被告在審判外所為不利於己之陳述，依自白法則評價其得否為證據，無關乎傳聞法則之適用。若其通話內容純然涉及有關第三人之犯罪事實者，就該第三人之案件而言，則屬於被告以外之人在審判外之陳述，依傳聞法則定其有無證據能力。至於遇有被告或訴訟關係人質疑司法警察製作之通訊監察譯文之真實性時，法院依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定勘驗播聽該監聽錄音，必要時並得傳喚該製作譯文者為說明，則為有關證據調查方法之範疇（最高法院98年度台上字第7231號、99年度台上字第3055號裁判意旨參照）。辯護人主張：本案相關之通訊監察譯文，未經聲紋比對，且為審判外陳述，無證據能力云云。惟查，本案據以認定被告犯罪事實有無之如附表所示之相關電話通訊監察錄音，均係合法取得，並經原審依法勘驗，且已傳喚製作譯文之員警到庭說明，依上開說明，應有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時（見本院
100年4月28日準備程序筆錄，本卷第58頁背面），均不爭執其證據能力而同意為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告洪華榮，矢口否認有何上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我不認識鄧永隆、 許秋滿 、鍾志堅等3人，也沒有賣毒品給鄧永隆、鍾志堅等2人，卷內監聽電話錄音中與鄧永隆等人談話的都不是我的聲音云云。辯護人則為被告辯護稱：鄧永隆雖表示曾與被告購買過毒品，然又稱拿毒品給他者為「大胖」，鄧永隆之前妻即證人許秋滿，於警詢時表示與鄧永隆共騎一部機車，鄧永隆停下向2名「不詳男子」購買毒品海洛因，遭警查獲逮捕。許秋滿於偵訊時又改稱鄧永隆係向「大胖」購買毒品，而「大胖」之老闆為被告，則倘鄧永隆夫妻一向係向被告購買毒品，且遭警查獲當次即向被告購買，許秋滿應於當下即認出交付毒品與鄧永隆者，即為「大胖」和被告，何以稱「不詳男子」，顯有前後矛盾之瑕疵，而不能為被告不利之認定；又證人鍾志堅雖指認該電話之聲音係被告的聲音，但關於此一事實只有鍾志堅之指證，並無其他補強證據，而不能為被告不利之認定云云。
經查：
㈠被告販賣給鄧永隆部分：
⒈證人鄧永隆於97年4月23日為警查獲後採驗之尿液，於警局
初步檢驗時確呈海洛因陽性反應，有警局尿液初步檢驗報告單及照片在卷可稽（見偵一卷第30、32頁），可知鄧永隆表示於當日之前平常有施用海洛因之情，應可採信。
⒉證人鄧永隆於97年4月23日偵訊時證稱：我有施用海洛因，
最後一次是於97年4月22日晚上10點在我住處戶外施用，扣案海洛因2包是我跟一位叫「華榮」的人買的。我的手機是0000000000號，我打電話向「華榮」購買，他的手機號碼我要看（檢察官請證人當庭檢視手機，指出「華榮」的手機號碼），他的手機號碼是0000000000，他還有1支0000000000號，這2支他同時在用。……我有見過「華榮」本人，他矮矮的很瘦，住內埔鄉，我去過他家，是一樓的房子等語（見偵三卷第15-17頁）；再於97年8月21日偵訊時證稱：「（提示警卷內編號第79號的監聽譯文〈即附表編號1譯文〉，這是什麼意思？）是我跟洪華榮買海洛因，我有指認洪華榮的照片，確實是他沒有錯。當時他跟我說他在家中，我去他家中買1千元的海洛因。」等語（見偵一卷第35頁），其於原審99年2月4日審理時，就此部分仍為相同內容之證述（見原審卷第126頁背面），而原審於99年9月7日勘驗鄧永隆於97年4月1日20時39分許以0000000000號打給0000000000行動電話使用者，雙方之間有如附表編號1「通話內容」欄所載之通話內容，有原審該勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第206頁），而原審勘驗時鄧永隆亦在場，鄧永隆並證稱：
是我與被告對話的聲音等語（見原審卷第206頁），而鄧永隆此部分關於其於97年4月1日向被告購買第一級毒品海洛因之事實，前後所證相符，且與附表編號1之通話內容相符，而非不能採信。
⒊另證人許秋滿於原審審理時亦證稱：因為我先生有向被告買
毒品，我有跟我先生去過，因此我認識被告，我先生都在被告住處或其他不特定地點購買等語（見原審99年2月4日審判筆錄，原審卷第131頁），則許秋滿所證亦與鄧永隆相符。
⒋被告於97年8月13日偵訊時自承：0000000000號行動電話是
我的等語（見偵二卷第4頁）；又於97年10月24日偵訊時供稱：0000000000號行動電話是我的等語（見偵一卷第99頁），則其此部分所供述，與鄧永隆上開證述相符；又被告於本院審理時供稱：我的身高150公分，體重45公斤等語（見本院100年6月14日審判筆錄，本院卷第78頁），此部分亦與鄧永隆上開證述被告身材特徵相符，故鄧永隆確與被告相識，且使用上開行動電話與被告聯絡購買毒品，則鄧永隆指證：如附表編號1之通話內容，係我與被告的聲音等語，應可以採信，並無誤認之虞。被告雖辯稱：我使用過0000000000號行動電話，但該手機於98年3月間遺失。附表編號1之通話內容，並非我的聲音云云，應係事後卸責之詞，不能採信。
⒌綜上所述，被告有於事實欄一之㈠所列時、地，販賣海洛因
予鄧永隆之事實，洵堪認定。至於原審向屏東縣政府警察局調閱本案相關通聯錄音時，相關承辦警員 謝清智 雖曾於徐代屏製作之97年4月1日20時39分之通聯譯文內另以鉛筆記載當時與鄧永隆通話者為綽號「 阿旺 」者之聲音而非被告等語，謝清智並於原審證稱：我問鄧永隆時，他說是他跟被告的聲音，但我研判應該不是被告的聲音，所以我有再問第2次筆錄，鄧永隆稱他打這支電話還有一個叫「阿旺」的也會接聽，因為我有聽過被告其他通話的聲音，我覺得（那通）不是被告的聲音云云（見原審100年1月11日審判筆錄，原審卷第250頁），但原審勘驗該錄音時，除通話內容確與通聯譯文相符外，勘驗時在場之鄧永隆仍表示該通電話係其與被告之對話，業如上述，而鄧永隆既係該通通話之直接受話人，依通話內容並可知其當日下午曾與該發話者見面，且依上開說明，鄧永隆與被告相識，所證又可以採信，則鄧永隆關於此部分所證，顯比在監聽機房內監聽之警員更具正確性，更何況謝清智亦稱不懂客語，而除如附表編號1之通話係以台語對話外，附表其他編號之通話均係客語對話，則謝清智關於此部分之判斷，即可能因被告其他通話採用客語，此部分之通話採用台語，而致有誤認之虞，故認謝清智此部分所證，不能為被告有利之認定。另鄧永隆亦是因謝清智追問才於97年8月21日警詢時表示，有時0000000000電話是「大胖仔」（應即係謝清智所稱之「旺仔」）接聽，但依鄧永隆及其妻許秋滿所證述內容，其等所證鄧永隆曾向被告與「大胖」購買毒品之時間，均非檢察官所起訴之本次犯行，故認此部分鄧永隆及許秋滿所證曾向「大胖」購買等語，仍不能為被告有利之認定。
㈡被告販賣給鍾志堅部分：
⒈證人鍾志堅於97年8月25日採驗之尿液於警局初步檢驗時確
呈海洛因陽性反應，有警局尿液初步檢驗報告單及照片附卷可稽（見偵一卷第50、51頁），可知其於當日之前有施用海洛因之情確屬事實。
⒉鍾志堅於97年8月25日警詢時稱：附表編號2、3之電話是
我打給對方的，編號2我稱「包ㄟ啊」是指我的綽號，編號
3是對方要問我要多少海洛因毒品，我說要500元，編號4是我與綽號「華榮」之男子對話，是我向「華榮」購買500元海洛因，我認為海洛因數量不足，所以我打電話給「華榮」詢問毒品之量，編號5是「華榮」說要補給我。「華榮」住在內埔鄉美和村庄內，我都用我的手機0000000000號打他的手機0000000000號購買毒品海洛因等語（見偵一卷第38-4
3頁），其於偵訊時，亦為相同內容之證詞（見97年8月26日偵訊筆錄，偵一卷第52-53頁），其於原審審理時雖曾證稱：我忘了等語，但經提示相關通訊監察譯文內容，其仍證稱：我要被告幫我拿海洛因，有付500元等語（見原審99年
2月4日審判筆錄，原審第128、129頁），而鍾志堅上開前後相一致之證詞，且經原審勘驗相關通話錄音，其所證亦與附表編號2-5之通訊監察譯文內容相符（見原審99年9月
7日勘驗筆錄，原審卷第204-205頁），故鍾志堅上開所證，應可採信。
⒊被告雖亦辯稱：我使用過0000000000號行動電話，但該手機
於98年3月間遺失。附表編號1之通話內容，並非我的聲音云云，但原審勘驗上開通話錄音時，鍾志堅亦在場，鍾志堅仍證稱：這是我與被告的通話等語（見原審上開筆錄第205頁背面），且如附表編號2-5之通話內容可知，鍾志堅購買毒品後，因認為數量不足，而又去電與對方聯絡，對方因而同意補給鍾志堅，則依常情，鍾志堅對此應印象深刻，而無誤認之虞。故被告此部分所辯，應不能採信。
⒋綜上所述，被告有於事實欄一之㈡所列時、地，販賣海洛因予鍾志堅之事實，亦堪認定。
㈢另查毒品氾濫毒害人民甚深，政府業已再三宣導教民眾遠離
毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況毒品價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，在與購毒者並非至親之下，將毒品無償交付，是被告就事實欄一㈠、㈡所示之犯行，應有欲從中賺取差額利潤以牟利之意圖甚明，本案事證明確，被告2件販賣海洛因之犯行均堪以認定。
㈣被告及辯護人雖以其非上述持0000000000行動電話與證人鄧
永隆、鍾志堅通話之人，而要求進行聲紋比對鑑定，經原審將相關如附表各編號所示之監聽錄音共9通（即以被告為嫌疑人之警卷第53、9至12、13至18頁）送請法務部調查局鑑定後，該局於99年3月11日回函表示因待鑑9通電話中有8通係以客語發音，該局缺乏熟諳客語之聲紋鑑識專業鑑定人員，無從鑑析，而所剩1通監聽錄音則因所錄待鑑聲音可供比對語句字數不足，不符聲紋鑑定條件，亦無從作聲紋比對分析等語，有該回函在卷可憑（見原審卷第157頁），及原審又詢問內政部警政署刑事警察局、中央警察大學（見原審公務電話紀錄，原審卷第162、163頁），均表示沒有進行客語聲紋比對，原審再函詢行政院客家委員會是否知國內有何機關及學術機構辦理客語聲紋比對，該會99年9月15日函覆仍表示無從提供，亦有該函覆附卷可稽（見原審卷第213頁），迄原審宣判期日前，原審再詢問法務部調查局就數通客語監聽錄音，可否鑑定出數通皆為同一人聲音，該局仍表示需鑑定人員熟諳客語（參原審公務電話紀錄，原審第255頁）；而本院審理期間再函詢中央警察大學、憲兵司令部、法務部調查局及內政部警政署刑事警察局，是否能鑑定？其均函覆無法協助鑑定，亦有該等函覆在卷可憑（見本院卷第
49、51、52、55頁），故此部分應屬不能調查；又本院認定相關通訊監察錄音確係被告與相關之人之對話，已如上述，故此部分之待證事實已臻明確，亦無再調查之必要，併此敘明。
㈤另起訴意旨雖認被告就上開販賣毒品行為係與真實姓名不詳
、綽號「大胖」之成年男子共同所為，惟證人鄧永隆及許秋滿2人，雖曾提及被告有與「大胖」之人共同販賣之情，但關於事實欄一、㈠部分之犯行，鄧永隆並不曾證述係被告與「大胖」共同販賣，而許秋滿亦未曾證稱此次犯行，被告係與「大胖」共同販賣；至於鍾志堅則自始至終未曾提及被告係與「大胖」共同販賣。故檢察官此部分起訴之認定，尚屬無據，
二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律現行刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布，其中該條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後同條例第4條第1項則修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」是罰金法定刑部分已為提高，修正後之規定並未較有利於被告，而以修正前即行為時之法律對被告較有利。是依刑法第2條第1項前段規定，被告所犯本案2次販毒犯行，均應適用修正前之規定論處。
三、被告上開事實欄一、㈠、㈡販賣海洛因予證人鄧永隆、鍾志堅之行為，核其所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；其持有第一級毒品海洛因進而販賣，持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。按刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定，自95年7月1日施行，修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院97年度台上字第465號判決意旨參照）。準此，起訴意旨認被告上開2次犯行為集合犯，尚有誤會，被告所犯上開2罪既然犯意各別，行為不同，應予分論併罰。另起訴意旨雖認被告就上開販賣毒品行為係與真實姓名不詳、綽號「大胖」之成年男子共同所為，惟此部分尚屬無據，已如上述。又被告有事實欄所列前揭犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告受有期徒刑之執行完畢，
5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均構成累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟就被告所犯毒品危害防制條例4條第1項法定刑部分，僅得就罰金部分加重其刑，至死刑、無期徒刑部分則不得加重。又被告雖有如事實欄一、㈠、㈡先後2次販賣第一級毒品海洛因之行為，但其每次販賣第一級毒品之量約僅價值500元或1,000元不等，犯罪所得共僅有1,500元，如科予被告販賣第一級毒品罪之法定最低度刑即無期徒刑，將使被告人身自由遭受長期之剝奪，對其個人權益影響至鉅，與其所犯情節相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，而非全無可值同情憫恕之處，本院審酌上情，就被告所犯上開2罪，均認應適用刑法第59條酌減其刑。被告所犯上開2罪，同有刑度加重與減輕事由之部分，皆應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
四、原審因認被告上開犯罪事證明確，而予依法論科，固非無見，惟查：被告另被訴於97年3、4月間某日，販賣第一級毒品給李政龍1次，此部分之犯罪並不能證明（詳後述），原審未予詳查而遽予論罪，尚有違誤。被告上訴，否認上開2次犯行，雖無理由，但亦否認販賣給李政龍部分，則有理由，且檢察官認此部分若構成犯罪，則與上開2次論罪部分，有集合犯之實質上一罪關係，故本院應將全部予以撤銷改判。爰審酌被告明知施用毒品者容易上癮而戒除不易，毒品除嚴重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心國基，僅為一己私利而販售具成癮性、濫用性、侵害性之海洛因以營利，本不宜輕縱，惟念其販賣次數非多，係少量小額販賣，各次所得金額不高，販賣所得合計僅1,500元，及其素行、犯後態度、犯罪之目的、動機、手段、造成之危害、行為構成累犯應予加重及依刑法第59條規定予以酌減、教育程度、經濟狀況及智識程度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。又數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照），而審酌被告所犯上開犯行，其中販賣之對象為2人，對法益侵害之加重效應不大，且販毒牟取不法利益共計1,500元，不僅獲利不多，販賣數量、模式、次數等整體犯罪之非難評價，亦難與中、大盤毒梟者相提併論，爰綜合上開各情判斷，定其應執行之刑為有期徒刑16年8月，應較妥適。
五、再按刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例第19條第1項係刑法第38條第1項第3款、第3項但書之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限，有最高法院66年度第8次刑事庭會議決議可資參照，依此，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。本件被告販毒所得合計1,500元雖均未扣案，仍應依據前開規定及說明，就被告各次販毒所得即500元（鍾志堅部分）或1,000元（鄧永隆部分），分別於各犯行罪刑項下及應執行刑項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之意旨。
六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：認被告於97年3、4月間曾在屏東縣○○鄉
○○村○○鄰○○路○○號住處，以1千元至2千元之代價售予李政龍一級毒品海洛因而得利，次數4至5次。因認被告此部分所為，亦係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為販賣或轉讓毒品等犯行論罪之依據。而所謂補強證據，則指除施用、販賣毒品者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院97年度台上字第1705、3281號、99台上979號判決意旨參照）。
㈢檢察官此部分之主要依憑者為證人李政龍警詢及偵查之供述
及證述，及相關通訊監察譯文。惟被告堅決否認有何此部分犯行，辯稱：不曾販賣第一級毒品給李政龍等語。經查：
⒈李政龍供承與被告間有如附表編號6-9之電話通話內容，且
該內容經原審勘驗通訊監察錄音屬實，有原審勘驗筆錄在卷可憑。惟李政龍就此部分通話內容係供稱：附表編號6之通話內容問「半半」要多少錢，是指（甲基）安非他命等語（見98年1月13日警詢筆錄，原審卷第179頁），其於原審審理時就此部分則翻異前詞稱：如附表編號7-9之通話，是我跟被告的通話，但不是在講買毒品，之前係因與被告有點糾紛，我想報復他才這麼說云云（見原審99年2月4日審判筆錄，原審卷第129-130頁），則李政龍關於97年3月8日是否曾向被告購買第一級毒品海洛因一事，前後所證並不一致，且其於警詢時不利被告之陳述，雖與附表編號7-9之通話內容相符，但其既陳述係向被告購買第二級毒品甲基安非他命，而非第一級毒品海洛因，則此即不能據以認定被告有此部分檢察官起訴之販賣第一級毒品犯行。
⒉又李政龍其他於警詢及偵訊時不利於被告之供述及證述，並
無其他任何佐證可以證明確與事實相符，且李政龍於上開供述及證述中，全未具體指述向被告購買海洛因之時間，連各次間隔約多少時間也全未述及，原審於99年9月7日審判期日時依職權加以訊問，李政龍仍無法回答，本院審酌販賣毒品海洛因之法定本刑為死刑或無期徒刑，其刑度極重，於證人李政龍向被告購買海洛因之時間連可得確定皆無法達到之情形下（僅泛指97年3、4月間有購買4、5次，尚未達嚴格證明之程度），因無其他佐證，本院認尚無從遽行認定被告其他販賣海洛因毒品之犯行。
㈣惟因起訴意旨認此部分若成立犯罪，則與被告上開本院論罪
之販賣海洛因部分，有集合犯之實質上一罪關係，爰本院就此等部分，不另為無罪判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國100年6月28日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年6月28日
書記官林明威附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌───┬─────────┬───────┬──────────────┐│譯文│通話對象│通話時間│通話內容││編號││起/迄││├───┼─────────┼───────┼──────────────┤│01│Ａ主叫：0000000000│97年04月01日│Ａ：喂！││││20時39分17秒│Ｂ：嗯！││││至│Ａ：在哪？│││Ｂ被叫：0000000000│20時39分57秒│Ｂ：啊！│││││Ａ：拿1000啊！在哪？│││││Ｂ：你誰啊？│││││Ａ：我龍仔！│││││Ｂ：哪一個龍仔？│││││Ａ：下午跟你拿的啦！│││││Ｂ：喔喔！家裡啊！│││││（以上為台語發音）│├───┼─────────┼───────┼──────────────┤│02│Ａ主叫：0000000000│97年04月15日│Ｂ：喂！││││23時54分19秒│Ａ：喂！包ㄟ啊！││││至│Ｂ：嘿！│││Ｂ被叫：0000000000│23時54分41秒│Ａ：我過去哦。│││││Ｂ：好。│├───┼─────────┼───────┼──────────────┤│03│Ａ主叫：0000000000│97年04月16日│Ｂ：喂！││││00時03分51秒│Ａ：到了.....到了││││至│Ｂ：你到哪裡了？│││Ｂ被叫：0000000000│00時04分08秒│Ａ：門口啊│││││Ｂ：你要多少啊？│││││Ａ：5啊。│││││Ｂ：好。│├───┼─────────┼───────┼──────────────┤│04│Ａ主叫：0000000000│97年04月16日│Ｂ：喂！││││00時09分25秒│Ａ：我包ㄟ啊！││││至│Ｂ：嘿。│││Ｂ被叫：0000000000│00時10分01秒│Ａ：你拿的這一點....5哦？│││││Ｂ：那個500元啊。│││││Ａ：這個5的哦？│││││Ｂ：嘿...│││││Ａ：喔喔喔...│││││Ｂ：20格。│││││Ａ：喔喔喔...10格啊。│││││Ｂ：20啦。│││││Ａ：這有20嗎？│││││Ｂ：有啦....有20啦。│││││Ａ：你是說淨重？│││││Ｂ：沒有..沒有..毛重。│││││Ａ：總重....喔喔喔。│││││Ｂ：倒下來這樣啊。│││││Ａ：喔喔喔。│├───┼─────────┼───────┼──────────────┤│05│Ａ主叫：0000000000│97年04月16日│Ｂ：喂！││││00時17分19秒│Ａ：才13格而已呢？我沒有動也││││至│沒有壓它呢？ 鬆鬆 ....│││Ｂ被叫：0000000000│00時17分49秒│Ｂ：嘿。│││││Ａ：才13格而已？│││││Ｂ：這樣喔！│││││Ａ：因為我錢拿給他，他很慢才│││││出來。│││││Ｂ：喔...我再補給你.....好│││││...│││││Ａ：好啦！│││││Ｂ：好。│├───┼─────────┼───────┼──────────────┤│06│Ａ主叫：0000000000│97年3月8日│Ｂ：嗯！││││10時57分51秒│Ａ：喂.. 阿繁 哥（譯音）嗎？││││至│Ｂ：嘿。│││Ｂ被叫：0000000000│10時59分21秒│Ａ： 阿龍 啦...我問你一下..半│││││半你要多少錢算我，半半..│││││甜的。│││││Ｂ：甜的喔。│││││Ａ：半半...半半。│││││Ｂ：我這邊沒有那麼多..半半。│││││Ａ：湊一湊看有沒有？│││││Ｂ：沒有啦！包裝好沒有那麼多│││││啦！│││││Ａ：會差很多嗎？│││││Ｂ：嗯。│││││Ａ：會少很多嗎？我現在跟你講│││││啦！我朋友剛關回來，他要│││││拿半半，少個0點幾沒關係│││││？那個我會跟他處理啦！他│││││現在現金很方便。│││││Ｂ：一起調就好了。│││││Ａ：你要給我多少呢？坦白講沒│││││關係啦！│││││Ｂ：半半喔！│││││Ａ：嘿。│││││Ｂ：喔..那個要怎麼講呢？半半│││││。│││││Ａ：你直接跟我講，價格看要多│││││少？│││││Ｂ：半半...3500這樣啦。│││││Ａ：我3500給你，你半半給我嗎│││││？│││││Ｂ：3500啦。│││││Ａ：嘿啦...反正我3500。│││││Ｂ：嘿。│││││Ａ：是嗎？│││││Ｂ：嘿。│││││Ａ：馬上有嗎？│││││Ｂ：什麼啊！│││││Ａ：要多久？│││││Ｂ：多久喔...差不多半個鐘頭│││││。│││││Ａ：啊.....│││││Ｂ：半個鐘頭。│││││Ａ：半個鐘頭喔！│││││Ｂ：嘿。│││││Ａ：我5分鐘以後打給你。│││││Ｂ：喔。│├───┼─────────┼───────┼──────────────┤│07│Ａ主叫：0000000000│97年03月08日│Ｂ：喂。││││11時00分49秒│Ａ： 阿繁哥 （譯音）。││││至│Ｂ：嘿。│││Ｂ被叫：0000000000│11時01分16秒│Ａ：我跟你講，你現在那邊的散│││││包全部加起來有多少？有多│││││重？│││││Ｂ：半半有啦！│││││Ａ：有嗎？你要給我多少？│││││Ｂ：3500嗎。│││││Ａ：3500......好好好..你幫我│││││全部倒在1包。│││││Ｂ：好。│├───┼─────────┼───────┼──────────────┤│08│Ａ主叫：0000000000│97年03月08日│Ｂ：怎樣啊！││││11時02分31秒│Ａ：喂！10分鐘至15分鐘我會到││││至│你那裏。│││Ｂ被叫：0000000000│11時02分50秒│Ｂ：喔。│││││Ａ：你要跟我裝好呢？│││││Ｂ：好。│├───┼─────────┼───────┼──────────────┤│09│Ａ主叫：0000000000│97年03月08日│Ｂ：喂││││11時08分48秒│Ａ：阿繁哥（譯音）我再10分鐘││││至│就到了。│││Ｂ被叫：0000000000│11時10分06秒│Ｂ：好...好。│││││Ａ：等一下我跟你講，我沒有賺│││││湯賺粒，你可不可以弄一點│││││鹹的給我。│││││Ｂ：我已經了錢了，還要弄鹹的│││││給你。│││││Ａ：啊！│││││Ｂ：了錢了還要弄鹹的給你│││││Ａ：什麼啊？甜的你了錢？我不│││││是問你多少給我？我接受啊│││││Ｂ：賣你這樣就差不多了，鹹的│││││再給你我就了錢了│││││Ａ：不是啦..1小支鹹的給我好│││││嗎？│││││Ｂ：我給你就了錢了，你聽不懂│││││嗎？│││││Ａ：什麼啊！│││││Ｂ：我加小支的給你我就了錢了│││││。│││││Ａ：鹹的喔！│││││Ｂ：嘿│││││Ａ：喔...不是啦！因為你跟我│││││講甜的3500，我很好的朋友│││││，我實的跟他報3500，沒關│││││係啦。不然阿繁哥你小支的│││││給我欠好不好│││││Ｂ：你朋友有錢還要欠。│││││Ａ：我才3500而以│││││Ｂ：嗯│││││Ａ：我可以跟他弄平的，跟他摻│││││一點。│││││Ｂ：嗯。│││││Ａ：我下午在拿給你好不好。│││││Ｂ：嗯│││││Ａ：我等一下會跟我朋友拿錢給│││││你│││││Ｂ：好好│└───┴─────────┴───────┴──────────────┘