裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第4041號判決
裁判日期：民國95年08月30日
裁判案由：違章建築
臺北高等行政法院判決
94年度訴字第04041號原告甲○○訴訟代理人 莊崇意 律師被告臺北縣政府代表人乙○○（縣長）訴訟代理人戊○○
丁○○丙○○上列當事人間因違章建築事件，原告不服內政部中華民國94年10月26日台內訴字第0940006002號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：原告未經申請許可，於其所有坐落台北縣新店市○○街○○巷○○號1樓後增建如附圖所示以鐵架為結構之遮雨棚採光罩，經該社區管理委員會函請被告處理。被告以民國（下同）94年1月3日北府工使字第0930872397號函請臺北縣違章建築拆除隊就涉及違章建築部分予以處理。經拆除隊派員赴現場勘查，認屬未經申請許可，擅自建造之建築物，屬不得補辦建造執照手續之實質違建，被告乃以94年1月19日北府工拆字第0940001170號違章建築認定通知書通知原告，本案違建係屬台北縣違章建築拆除優先次序表D類5組（法定空地違建）之實質違建，依法不得補辦建造執照手續。原告不服，於94年2月18日提起訴願，指稱該採光罩非屬建築物云云。
被告嗣以94年5月10日北府工拆字第0940013398號函更正違建認定類別為D類1組（非供公眾使用建築物之防火間隔違建）。原告不服被告前揭94年1月19日違章建築認定通知書，提起訴願，復遭內政部訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決
㈠、訴願決定及原處分均撤銷。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、內政部94年10月26日台內訴字第0940006002號訴願決定理由與原處分已有不同，卻仍為駁回之決定，原告自難甘服。依訴願決定記載，內政部91年9月30日內授營建管字第0910086817號函規定：「防火間隔內得設置平面車道，及以不燃材料構築且免計入建築面積之雨遮、花臺．．．等設施或構造物。」，則原告所施設之雨遮應屬合法，並非被告所指實質違建，原處分及訴願決定違法失當。
㈡、本件原告雖於住宅後方為晾曬衣物之便，在原有圍牆上加設遮雨棚採光罩之設拖，與一般之屋頂構造有別，此可從台北縣政府違章建築勘查紀錄表所附照片及起訴狀所附照片可見。因而加設遮雨棚採光罩應非屬建築法規範之建築物，依照建築法第4條、第6條規定，應與所謂「增建」不合。
㈢、被告94年1月19日之原處分及94年5月10日之更正處分已有不同，改認定違建部分「位於防火間隔」而非「位於防火空地」。而防火間隔得施設「雨遮」（或稱採光罩），亦有前述內政部91年9月30日內授營建管字第0910086817號函規定。被告94年5月12日答辯既稱：違建標的僅指固定式雨遮，則原告所為施設應符合內政部前揭函文之規定，並非被告所稱實質違建甚明。被告94年l月19日原處分認定違建為：「．．．．高約3公尺、面積16平方公尺、遮雨棚採光罩鐵架造建物．．．。」但94年5月12日被告既答辯稱違建認定僅指固定式雨遮。若依訴願決定書認定圍牆非屬違建認定標的，則何來「高約3公尺」之違建？被告94年5月10日更正函僅就違建位置之類別更正，與其答辯函所指已有不符之處。訴願決定機關雖為排除圍牆之認定，卻仍為訴願駁回之決定，亦明顯不當。又被告94年1月19日原處分，認定違建面積16平方公尺，惟訴願決定書記載：「．．．防火間隔寬度為
2.0公尺及1.5公尺．．．。」充其量雨遮面積僅3平方公尺（2x1.5），原處分認定16平方公尺應係包含圍牆面積，而圍牆既已排除在違建認定標的範圍，則被告所認定面積亦不正確，訴願決定機關之決定亦有不當。
㈣、訴願決定書雖引用建築設計施工編第l條第3款規定，認為原告住處建築設計圖係以圍牆圍住，圍牆並未設出入口，故其防火間隔僅得設1.0公尺雨遮，而防火間隔寬度為2.0公尺及l.5公尺，該採光罩已超過1.0公尺規定寬度，依規定應全部拆除。然而：
１、建築設計施工編第1條第3款，顯係對建築面積核算之中心線規範，並非規定雨遮不能超過1公尺，此從該條文後段規定：「．．．建築物出入口雨遮突出建築物外牆中心線或其代替柱中心線超過2公尺者，或雨遮、花台突出超過1.0公尺者，應自其外緣分別扣除2.0公尺或1.0公尺作為中心線。」可見超過2公尺部分以其外緣扣除2.0公尺為中心線，超過1.0公尺部分以其外緣扣除1.0公尺作為中心線，乃指建築面積核算之中心線位置之規範，而非不得超過2.0公尺或1.0公尺，否則該條文之規定應直接載明出入口雨遮不得超過2.0公尺，非出入口雨遮不得超過1公尺，而非超過2公尺或1公尺者以其外緣分別扣除2公尺或1公尺作為中心線。訴願決定機關恐係有所誤會。
２、依內政部91年9月30日內授營建管字第0910086817號函規定以及建築設計施工編第1條第3款規定，均准許施設雨遮設施。且其規定要旨並未限於1公尺或2公尺，僅係出入口雨遮超過建築物外牆中心線2公尺者扣除2公尺作為中心線，非出入口雨遮超過1公尺者以外緣扣除1公尺作為中心線而已。
３、退步言，訴願決定書記載：「．．．而防火間隔寬度為2.0公尺及1.5公尺，該採光罩已超過1.0公尺規定寬度，依規定應全部拆除．．．。」原告不知究竟依何規定應全部拆除？訴願決定書並未敘明法律依據，亦有不當。衡情既准許施設，即使因誤會上述規定而認定出入口僅得施設2公尺，非出入僅得施設l公尺，充其量也僅就超出部份視同違建，毫無依據認定應全部拆除。
㈤、本件雨遮雖然附著於原建築物之外牆和圍牆上方，而圍牆是屬於建築法第7條所稱之雜項工作物。然而本件圍牆為原建築圖申請建造執照時合法取得雜項建造而非違建已經被告認定。但雨遮是不是建築法第4條所規定之建築物？是否需請領執照？被告於95年7月18日庭期並未就此提出舉證說明。
而被告所稱「雨遮仍計入樓地板」之說明，一方面是簡化建築技術規則施工編第1條第3款之內容，一方面並不能證明雨遮需請領執照、請領何種執照。然而依建築法第4條有關建築物之定義以及第7條有關雜項工作物之規定，本件雨遮並非雜項工作物將無法領取雜項執照，而如以一般建物執照申請恐亦小題大作，於法似又不合。本件被告至少應舉證說明原告僅在法定防火間隔施設3平方公尺之雨遮究竟應請領何種建造執照而未請領，才能認定為違建。被告未能舉證，所為認定即有不合。
㈥、綜上所述，原告施設雨遮於法有據，且無施設雨遮需請領建造執照之規定，被告竟裁處本件為「不得補辦建造執照手續之實質違建」，顯屬違法失當。衡情住家為晾曬衣物施設雨遮乃必要之民生需求，全國各地四處房屋住家也都如此施設，原告相鄰房舍亦為相同施設，施設後相鄰房舍更屬整齊一體，惟從未見被告舉證說明原告相鄰房舍之雨遮施設合法與否？顯然被告乃特別針對原告為違法失當之處分。再從照片所示，原告所施設之雨遮僅3平方公尺，放眼全縣到處大型違建，置政府法令於不顧，被告理應全力取締處理，然竟僅就原告之細微末節且有法令依據之施設為處分，原處分及訴願決定皆未予詳查，應予撤銷。
二、被告主張之理由：
㈠、被告於94年1月19日原以北府工拆字第0940001170號違章建築認定通知書認定為D類5組法定空地違建，惟該違建位置於原核准圖說內係設計為「防火間隔」，其前開認定別係屬誤判，故另以94北府工拆字第0940013398號函更正被告北府工拆字第0940001170號違章建築認定通知書內容之認定類別為D類1組（非供公眾使用建築物之防火間隔違建），被告訂定「臺北縣違章建築拆除優先次序表」內之分類序次係便於被告管理排拆，其違建類序次之更動並不影響違建事實之認定，合先敘明。
㈡、依「建築技術規則建築設計施工編」第1條第3款內雨遮部分釋意為：「雨遮突出外牆1.0公尺者，應自其外緣扣除1.
0公尺作為中心線計入建築面積」，惟現場雨遮寬度約2公尺已逾設置免計入建築面積雨遮之規定，既已逾越設置標準且該址屬興建完成之建物，亦同時違反防火間隔之設置目的及標準致無法辦理增建，故不得補辦申請執照，屬實質違建。
㈢、該建築物屋後圍牆外為他人之私有空地目前暫供停車使用，該土地日後續有興建行為，自應依建築技術規則建築設計編第4章第6節防火間隔規定辦理。該建築物依當時建築法規應留設防火間隔，且依當時法令於審核發照時已由建築師規劃留設1.5公尺之防火間隔。另該址建築基地整體建蔽率及容積率之剩餘量乙節，建蔽率部分，依被告建管單位查覆，該址位處新店都市計劃範圍之第3種住宅區，建蔽率為60%，依原建照申請書所示申請建蔽率為55.73%，容積率部分，該處容積率為280%，依比例計算可申請總樓地板面積約為11
59.172平方公尺，本案建物基地面積為413.99平方公尺，已申請總樓地板面積為957.28平方公尺，惟仍不得於防火間隔內構築任何構造物。綜上論結，本案原告所訴為無理由。
㈣、依「建築技術規則」第110條規定略以：防火構造建築物，除基地鄰接寬度6公尺以上之道路或深度6公尺以上之永久性空地側外，依左列規定：㈠、建築物自基地境界線退縮留設之防火間隔未達1.5公尺範圍內之外牆部份，應具有1小時以上防火時效，其牆上之開口應裝設具同等以上防火時效之防火門或固定式防火窗等防火設備。本案違建所在位置係在防火間隔，依「建築技術規則」第110條規定如附件之圖110-⑷所示，它必須符合圖示規定（建築物外牆面臨基地境界線大於等於3公尺，雨遮可突出外牆50公分），才可以補行申請建築執照，本案防火間隔僅有1.5公尺，設置深度1.
5公尺雨遮已違反「建築技術規則」第110條規定。理由
一、按「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」、「本法所稱建造，係指左列行為：…二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。．．．」建築法第4條、第9條第2款、第25條第1項前段分別定有明文。又「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」、「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。．．．」違章建築處理辦法第2條、第5條定有明文。而此辦法乃內政部依建築法第97條之2授權就違反該法之建築物之查報、拆除事務之處理所訂定，未逾越授權範圍，被告自應遵守。
二、兩造不爭之事實：原告未經申請許可，於其所有坐落台北縣新店市○○街○○巷○○號1樓後方防火間隔，增建如附圖所示之遮雨棚採光罩，經該社區管理委員會函請被告處理。被告以94年1月3日北府工使字第0930872397號函請臺北縣違章建築拆除隊就涉及違章建築部分予以處理。經拆除隊派員赴現場勘查，認屬未經申請許可，擅自建造之建築物，屬不得補辦建造執照手續之實質違建，被告乃以94年1月19日北府工拆字第0940001170號違章建築認定通知書通知原告，本案違建係屬D類5組（位於法定空地違建）。嗣被告調閱原核准圖說，查明該違章建築實際位於防火間隔，為不得補辦建造執照手續之實質違建，再以94年5月10日北府工拆字第0940013398號函更正違建認定類別為D類1組（非供公眾使用建築物之防火間隔違建）。原告不服，提起訴願，復遭駁回等事實，有上開被告違章建築認定通知書、函、違章建築勘查紀錄表及內政部94年10月26日台內訴字第0940006002號訴願決定書影本分別附於原處分卷及本院卷可稽，自堪信為真實。
三、原告循序提起本件行政訴訟，主張：依據內政部91年9月30日內授營建管字第0910086817號函規定，原告所施設之雨遮應屬合法，並非被告所指實質違建。原告雖於住宅後方為晾曬衣物之便，在原有圍牆上加設遮雨棚採光罩之設拖，與一般之屋頂構造有別，相鄰房舍亦如此施設，該遮雨棚採光罩應非屬建築法規範之建築物，依照建築法第4條、第6條規定，應與所謂「增建」不合。而圍牆既已排除在違建認定標的範圍，則被告所認定面積亦不正確，訴願決定機關之決定亦有不當。又建築設計施工編第1條第3款，顯係對建築面積核算之中心線規範，並非規定雨遮不能超過1公尺，且被告至少應舉證說明原告僅在法定防火間隔施設3平方公尺之雨遮究竟應請領何種建造執照而未請領，才能認定為違建云云。
四、本院之判斷：
㈠、按「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如左：…
三、建築面積：建築物外牆中心線或其代替柱中心線以內之最大水平投影面積。但電業單位規定之配電設備及其防護設施、地下層突出基地地面未超過一‧二公尺或遮陽板有二分之一以上為透空，且其深度在二‧０公尺以下者，不計入建築面積；陽臺、屋簷及建築物出入口雨遮突出建築物外牆中心線或其代替柱中心線超過二‧０公尺，或雨遮、花臺突出超過一‧０公尺者，應自其外緣分別扣除二‧０公尺或一‧０公尺作為中心線…」建築技術規則建築設計施工編第1條第3款著有規定。是雨遮突出建築物外牆中心未超過1公尺者，固不計入建築物之建築面積；惟若超過1公尺以上者，則應自其外扣除1公尺作為中心線，列入建築面積甚明。
㈡、次按「防火間隔留設之目的係於發生火災時阻隔火勢蔓延，以避免影響鄰幢建築物之安全，在不妨礙其設置目的之原則下，防火間隔內得設置平面車道，及以不燃材料構築且免計入建築面積之雨遮、花臺．．．等設施或構造物。」固經內政部91年9月30日內授營建管字第0910086817號函釋有案，是於防火間隔內得設置不計入建築面積之雨遮。惟查，本件原告所有上述房屋後方留設有1.5公尺之防火間隔，為原告於其上增建突出於外牆達1.5公尺之系爭遮雨棚採光罩（即建築用語所稱之雨遮），為原告所不爭（見被告95年8月2日補充說明函，經本院於95年8月3日言詞辯論期日提示原告訴訟代理人），並有上開房屋建築設計圖附於原處分卷可憑，是原告設置之系爭遮雨棚採光罩（即雨遮）突出其房屋外牆中心線超過1公尺，乃堪認定。揆諸前揭建築設計施工編規定，該遮雨棚採光罩即應列入建築面積之計算，換言之，該遮雨棚採光罩列入原告房屋建築面積，乃於原建築物增加其面積，自屬增建；又系爭遮雨棚採光罩既非屬不計入建築面積之雨遮，自亦非屬上述函釋所指得設於防火間隔內之雨遮。是原告主張其加設之遮雨棚採光罩，非屬建築法規範之建築物，並非增建云云，乃有誤解，尚無可採。至被告於其勘查紀錄表為磚、鐵架構造之記載，就磚造部分固有錯誤（鐵架部分因系爭遮雨棚採光罩係以鐵架為骨，尚難認有誤載），惟如上述，系爭遮雨棚採光罩被認定為增建與磚造之圍牆無關，是被告上開誤載，並不影響該遮雨棚採光罩係建築物增建之認定。又該紀錄表為違建「高約3公尺」之記載，由其紀錄表中所附照片中係針對遮雨棚採光罩所為圈選以觀，可見係指該採光罩離地高約3公尺，而非將磚照圍牆認定在違建範圍之內；而面積約16平方公尺之記載，對照系爭房屋建築設計圖，以其防火間隔寬1.5公尺，而系爭遮雨棚採光罩係沿屋後圍牆搭蓋其長度逾10公尺左右，則被告計算面積約16平方公尺，其概算出入不大，圍牆面積顯非在16平方公尺計算範圍內（訴願決定書所稱「…防火間隔寬度為2.
0公尺及1.5公尺…」乃俱指防火間隔之寬度，並未提及系爭遮雨棚採光罩之長度，原告將該寬度測量相乘，謂為系爭遮雨棚採光罩之面積，顯有誤解），況本件被告認定之違建僅有系爭遮雨棚採光罩，迭據被告於訴願及本院審理時陳明在卷，是原告主張，原處分就系爭遮雨棚採光罩面積計算包含磚造圍牆云云，亦無可採，俱此敘明。
㈢、如前所述，系爭遮雨棚採光罩超過外牆1公尺以上，係屬原建築物之增建，其增建自應依前揭建築法第25條第1項規定，向主管建築機關申請審查許可並發給執照，始得建造。而原告未經主管機關許可，擅自建造系爭遮雨棚採光罩，因其已全部列入建築面積計算，無法以是否超過外牆1公尺為標準，將該雨遮割裂為：1公尺以內係屬合法，而超過1公尺始屬違建，而應全部視為未經許可所於原建築物外增建之面積，則被告依上述違章建築處理辦法認定，系爭遮雨棚採光罩全部（即雨遮）係屬違章建築；且因位於防火間隔，突出外牆超過1公尺，不在前揭得設置函釋之列，無法申請許可，而為實質違建，於法自無不合，並無何違比例原則情事。至被告於94年1月19日原以北府工拆字第0940001170號違章建築認定通知書固將系爭違建所在係防火間隔誤載為法定空地，惟已經其於94年5月10日以北府工拆字第0940013398號函將原為D類5組（法定空地違建），更正為D類1組（非供公眾使用建築物之防火間隔違建），類別相同僅拆除優先次序不同，此更動並不影響上開違建事實之認定；又該房屋建築基地整體建蔽率及容積率縱有剩餘，亦因系爭防火間隔內不得為構築超過外牆1公尺之雨遮，而無法為建造執照之申請；再憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同的事件作相同的處理，固形成行政自我拘束，惟此平等原則係指合法的平等，並不包含違法的平等，違章建築係屬非法，是原告不得以其鄰居及其他人所設置之雨遮未經認定為違建，為其未違法之論據，均附敘明之。
五、綜上所述，原告之主張均無可採。被告依首揭規定，認定系爭遮雨棚採光罩（即雨遮）為違章建築，於法並無不合，訴願決定遞予維持，亦無違誤，原告猶執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年8月30日
第七庭審判長法官黃本仁
法官黃秋鴻法官林玫君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年8月30日
書記官黃明和