裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第2482號判決
裁判日期：民國95年08月30日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決
94年度訴字第02482號原告艾利美企業股份有限公司代表人甲○○（董事長）訴訟代理人 桂齊恆 律師複代理人 謝智硯 律師訴訟代理人丙○○被告經濟部代表人 陳瑞隆 （部長）訴訟代理人乙○○
參加人日商森克斯股份有限公司代表人 千田昌男 訴訟代理人 劉宗欣 律師
邵瓊慧律師 蘇儀騰 律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94年7月5日經訴字第09406131270號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國（下同）91年7月15日以「艾利美企業股份有限公司標章」商標，作為其註冊第988194號「SUPERPANDA及圖」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之「襪子，褲襪，絲襪，圍裙，冠帽，服飾用、禦寒用手套，服飾用皮帶，領帶，圍巾」商品，向原處分機關經濟部智慧財產局申請註冊。經該局准列為審定第0000000號商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖1所示）。92年7月15日參加人以系爭商標有違當時商標法第37條第7款及第12款之規定，檢具註冊第912701號、第920884號（下稱據以異議商標，圖樣如附圖2所示），對之提起異議。嗣現行商標法於92年11月28日修正施行，依據現行商標法第85條第2項及第89條第1項之規定，原處分機關乃以系爭聯合商標視為獨立商標逕予註冊。另依現行商標法第90條規定：本法92年4月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件原異議理由主張之條款業經修正為現行商標法第23條第1項第12款及第13款。案經原處分機關審查，認系爭商標與據以異議之註冊第912701號「TarePanda&Device」商標、及註冊第920884號「趴趴熊及圖」等商標非屬構成近似之商標，與現行商標法第23條第1項第12款及第13款之規定不符，乃以93年12月7日中台異字第920853號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。參加人不服，提起訴願，被告經濟部以94年7月5日經訴字第09406131270號訴願決定將原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。原告不服該訴願決定，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：系爭商標與據以異議商標是否構成近似之商標？㈠原告主張：
查被告於本案中以「二者均具有一張圓臉與柔和之輪廓、四肢及耳朵均為黑色、臉部及身軀均為白色設計」，認「非自然界原存在之動物熊貓可比擬」，因而謂系爭商標與關係人商標「整體外觀或觀念均極相彷彿」，然原決定所指「極相彷彿」之處即是「熊貓」動物本有之特徵，乃描繪熊貓時無法避免之雷同處，是被告未就兩造商標通體之差異為觀察，卻執熊貓動物原有之特徵，忽略個別設計之分野，逕認系爭商標構成不得註冊之情事，要難令人心服，特陳明理由如後，盼鈞院務必詳加斟酌，以為公平、合理之判決：
⒈按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關
公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」及商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，固為商標法第23條第1項第12、13款之規定，惟此二條款之適用，均以二商標整體圖樣之構成近似為前提，並須足致消費者之混淆誤認，始能當之。至所謂「近似」之判斷，除應就二商標於異時異地施以通體隔離之觀察外，尚應考量實際已存在之註冊商標圖樣暨交易狀況，俾維持公平一貫之審查，且符合相關消費者之經驗、認知，而不致失於主觀獨斷；是若商標圖形取材於自然界存在之動物如本案所爭之熊貓者，由於任何業者都可能擷取作為企業之代表標誌，並非出自某人之獨創，即不應允任何人專有使用，尤其二商標既均以熊貓動物作為商標圖樣，則因動物本身之特徵即不可避免而有部分相彷，然只要其整體設計旨趣有別，構圖截然可分，外觀足以令人清楚辨識，依消費者之經驗，並無致生混淆誤認之虞，自不得率斷構成近似。觀本案爭執兩造商標既以同一種動物為圖樣設計之原始意念，部分原始特徵之相同乃描繪時之必然，自不得以該等特徵謂出自抄襲，尤其熊貓為世界著名受保育動物之一種，其龐大之身驅、憨厚之外表，極易引人興趣並以之作為表彰商品來源之象徵，是在各行各業中，以熊貓為商標圖樣設計主題者，所在多有。今查系爭商標圖樣以一隻站立之熊貓揮舞雙手作運動姿態，呈現朝氣蓬勃之愉悅，而不規則形狀之黑眼圈及變化為一小圓點之眼睛以及頸部圍著領巾，則呈現出卡通之趣味，此一獨特設計使消費者一見即產生深刻之印象，殊無與他人商標發生混淆之可能，此有標示系爭商標之商品實物照片可供鈞院參酌。
⒉反觀參加人無論在日本或在我國申請註冊之圖樣，除文
字有日文及以弧形排列於上方之TarePanda之別之外，均僅為一四肢趴貼於地面、體型扁平之熊貓圖，其嘴吧緊閉，兩眼呈環形圓睜，其趴貼於地面之慵懶姿態，顯然無意與周圍環境產生互動，實不易令人產生親切之感受。如是，二商標在外觀構圖上確有明顯之差異，即一為單隻熊貓，一為單數或多數之熊貓圖；一為充滿蓬勃朝氣且正揮舞雙手作運動之熊貓圖，一為完全趴在地面、眼神昏沉迷離之慵懶熊貓圖。二者各自呈現不同之設計理念，予人迥異之心理印象，並無致生混淆誤認之虞，又何構成近似之有？至原決定所指二商標細部雷同之處並不足以混淆消費者之判斷，蓋熊貓為龐大之動物，描繪時強調其胖嘟嘟之體態，將頭部誇大為扁平之圓臉模樣，乃設計上常見之技巧，並無獨創性之可言，而「四肢及耳朵均為黑色」或「臉部及身軀均為白色」者，乃熊貓動物固有之特徵，非如此描繪即無法使人得知其為「PANDA」，然被告置二圖形其他顯著之分野不論，卻執動物本有之特徵為由，謂二者有致生混淆之情事，如何能謂之允洽？又觀諸各類商品中以熊貓作為商標圖樣設計之主題可知，不僅早在民國71年即有我國業者以卡通圖案之熊貓作為商標圖樣獲准註冊，其後，以各種不同熊貓圖且包含原決定所指之特徵，經核准註冊於不同商品者更所在多有，足證被告所謂近似之判斷，實不足維繫，如：
註冊號數商標名稱指定使用商品183694熊貓及圖PANDA紗、線、絲等362479熊貓及圖PANDA疋頭、膠布、帆布423200熊貓及圖HSIUNGMAO油墨549194貓加熊及圖唱片、錄音帶699365熊貓、熊貓及圖汽車腳踏墊737447熊貓PANDA及圖電腦卡匣程式帶等792916小熊貓及圖自然科學教具等938016FoolPANDA及圖膠帶、膠水等960242DouDouPanda眼鏡986062PandaWhole玉米粒罐頭
KemelCorn及圖991240PandaGolden玉米粒罐頭
SweetCorn及圖0000000小熊貓Panda玩具、飛盤等0000000熊貓生態公園及圖布料、被褥等0000000熊貓玩偶及圖布帶、緞帶等0000000奧運天下APanda's啤酒等0000000PiPiPanda及圖橡皮擦、膠水等上述各該商標圖樣分別以單數或多數之熊貓為圖形，足見此等設計主題十分普遍，縱有偶同，僅須因不同之設計，展現迥異之風格，消費者即可輕易區分，毫無產生混淆誤認之可言，系爭商標之註冊自無違反商標法之規定。
⒊再徵諸台北高等行政法院91年度訴字第808號判決所揭
示之意旨，更足證縱二商標均以同一種動物為圖樣設計之主題，然只要整體構圖、外觀有別，自無構成近似之可言，即：「經查系爭商標圖樣係由一臉部呈圓方形，臉部大且身體短小之卡通熊圖所構成，並以單獨站立、右手撫臉頰、左手朝下，眼睛朝上，略有沈思或好奇之神情，而據爭商標商標圖樣，則由日文「たれぱんだ」或外文「TarePanda」搭配各種態樣之「趴趴熊圖」所組成，前者僅為單獨站立之卡通熊圖，臉部呈圓方形，後者則為單數或多數之各種不同姿勢等造型之系列趴趴熊圖，其特徵為臉部呈扁長橢圓，身體則以軟趴趴的趴在地上，表現其慵懶柔和的造形為主，且其不論坐姿或臥姿之各種態樣，其臉部均呈扁平狀為其主要之特色，並為消費者所熟知，自予消費者印象深刻。況熊貓圖形為自然界存在之動物，於各類商品中以各種設計不同之熊貓圖作為商標圖樣申請註冊者，所在多有，並非不能以熊貓之各種造型分別申請商標註冊，仍應以其商標圖樣是否足使一般商品購買人認識其表彰商品之標識，並得藉以他人之商品相區別為斷。而系爭商標與據以異議商標圖樣臉部形狀之特色及其姿態、神情有顯著之不同，二者外觀設計表現之構思、創意亦有不同，已如前述，且據以異議商標復有日文或外文足資區辨，從而被告綜合據以異議商標圖樣整體，與系爭商標異時異地隔離觀察，認一般消費者應足資區辨而不致產生混淆誤認之虞，二者應非近似商標，經核尚無不合。系爭商標既與據以異議商標既均不近似，自無商標法第37條第7款或第14款之適用。從而被告所為「異議不成立」之處分，於法應屬有據，訴願決定予以維持，亦為妥適，原告主張前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告為被告應為商標異議成立之處分，為無理由，應予駁回」。
⒋綜上論陳，本案被告執二熊貓圖形特徵不可避免之雷同
，即率斷有致消費者混淆誤之虞，卻置消費者最有可能分辨之熊貓個數、姿態之差異不論，洵難謂無所違誤，蓋系爭商標與參加人商標之圖樣，一者為一隻熊貓站立且高舉雙手作運動之構圖，予人充滿朝氣、快樂之觀感；一者為單數或多數之扁平熊貓趴貼於地面，表現慵懶、昏沉之神態，二者整體予人之印象迥然不同。況前者為單隻站立之熊貓；後者則表現懶洋洋、無意與人互動之單數或多數趴趴熊貓圖，其繪畫筆法亦涇渭分明。如是二商標外觀、構圖及意匠迥異，足以使人輕易分辨，並無致混淆誤認之疑慮，系爭商標無違反商標法第23條第1項第12、13款之規定，實無庸置疑，然被告竟以細部之彷彿云云，率斷商標之構成近似，殊不值維繫。理合狀請鈞院判決如訴之聲明，以維權益。
㈡被告主張：
⒈按商標「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致相
關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」及「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」不得註冊，為商標法第23條第1項第12款及第13款所規定。其適用均以兩造商標相同或構成近似為前提要件。合先陳明。
⒉查熊貓圖形固如本件原處分（93年12月7日中台異字第
920853號商標異議審定書）所指，為自然界存在之動物，於各類商品中以各種設計不同之熊貓圖作為商標申請註冊者，所在多有。惟本件系爭註冊第0000000號「艾利美企業股份有限公司標章」商標與據以異議之「TarePanda&Device」及「趴趴熊及圖」等商標（我國註冊第912701號、第920884號），二者圖樣上屬其主要且明顯部分之圖形均非直接擷取自然界原存在之動物作構圖，而係經設計者，且該等經設計之圖形均為卡通造型之動物，具有一張扁圓臉與柔和之輪廓、四肢及耳朵均為黑色、臉部及身軀均為白色設計。整體觀之，兩造商標無論外觀或觀念均極相彷彿。況且，據以異議諸商標圖樣上之趴趴熊圖形，依據參加人所檢附之證據資料觀之，除為趴在地上之造型外，復有坐姿、臥姿、側姿或一大一小之母子造型等一系列設計，此與系爭商標圖樣上之趴趴熊圖形為站姿相較，其時異地整體隔離觀察，實難謂非屬構成近似之商標。
⒊從而，原處分機關認兩造商標非屬近似，即逕為異議不
成立之處分，不無商榷之餘地。是以，被告乃撤銷原處分，請原處分機關另為適法之處分。
⒋至於原告舉貴院91年度訴字第808號判決，主張該案更
足證本件兩造商標並不構成近似乙節。查該案之系爭商標圖樣係山一臉部呈圓方形，臉部大且身體短小之卡通熊圖所構成，並以單獨站立、右手撫臉頰、左手朝下，眼睛朝上，略有沈思或好奇之神情，其設計簡單俐落，與本件系爭商標截然不同，無法相提併論，執為有利於本件之論據。
⒌綜上所述，被告所為之訴願決定並無違誤，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人主張：
⒈按商標法第23條第1項第12、13款規定：商標「相同或
近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。判斷商標有無混淆誤認之虞，原處分機關公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關因素，其中除商標是否近似之外，尚須考慮商標識別性之強弱、商品是否類似及其類似之程度、先權利人多角化經營之情形等等。為加強對於著名商標之保護，現行商標法第23條第1項第12款規定：「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，縱設無致公眾混淆誤認之虞，仍不得註冊。
⒉系爭商標有違商標法不得註冊之規定：
商標法第23條第1項第12及第13款規定，其適用以兩造商標有無引致混同誤認之虞為判斷基準，並應考慮商標識別性之強弱、商標近似之程度、商品是否類似及其類似之程度、先權利人多角化經營之情形等等。商標及商品是否近似及據爭商標是否著名等要素，依前揭相關法條規定為必須具備之要件，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。參加人茲就本案存在之相關因素臚列如下：
⑴據以異議商標具有特殊獨創性，且經參加人廣泛使用已為一著名商標：
查本件據以異議商標（註冊第912701號及920884號）之「趴趴熊圖」部分，係參加人之美術設計師於西元1995年所設計之卡通玩偶造型，推出之後廣受好評，1998年間標有趴趴熊圖形及名為たれぱんだ、TarePanda之各種商品，如手錶、鐘錶、文具組合、鑰匙圈、錢包、睡衣、洋傘、茶杯、抱枕等，廣泛於日本各大百貨公司及精品店銷售，除於平成十年（民國87年11月13日）陸續於日本申准取得多件商標註冊，亦於西元1999年起在我國陸續申准註冊第920239、912701、936374、968687、970901號「TarePanda&Device」等件商標，其商品除透過進口商宣弟有限公司進口至我國百貨公司專櫃銷售，並與廠商如台灣柯達軟片、遠傳易付卡、中國信託信用卡等合作促銷迭於廣播電台、電視、報紙大肆宣傳廣告，此外，亦授權亞洲地區之台灣、韓國、香港等地廠商製造行銷，此有參加人檢送之原創草圖及對註冊第0000000號商標異議案內所檢附之各種商品型錄廣告、日本商標註冊證、1998年於日本刊登之雜誌廣告、進口報單及發票等證據資料影本可稽，有原處分機關智慧財產局於93年11月23日以中台異字第G00000000號商標異議審定書認定在案得以證明。此外，參加人除前開註冊商標第920239、912701、936374、968687、970901號「TarePanda&Device」外，並以具備卡通造型「趴趴熊圖」特徵之同一性範圍內之各種型態商標圖案，使用於衣服、休閒服裝、文具等各式商品上，其中包括站姿之造形趴趴熊。參加人之據爭商標及各種型態「趴趴熊圖」商標已具有特殊獨創性，識別性極強且已達著名之程度，殆無疑義。
⑵原告系爭商標與參加人據以異議商標為近似商標：
①所謂商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近
之處，若其標示在相同或類似的商品或服務上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。判斷商標圖樣是否構成近似，應本客觀事實，依具有普通知識之一般商品購買者施以普通之注意，異時異地隔離觀察，有無引致混同誤認之虞為判斷基準。又判斷商標近似，應以商標圖樣整體所呈現之商業印象加以觀察，而非割裂為各部分分別呈現（「混淆誤認之虞」審查基準5.2參照）。故商標之近似與否，應隔離觀察其有無引起混同誤認之虞作為判斷基準；倘二商標對照比較，能見其差異，然異時異地隔離觀察則不易見者，仍不得不謂為近似，迭經最高行政法院著有判例釋明。
②本件參加人之據以異議商標圖樣，如前所述，係由
日本美術設計師於1995年設計之趴趴熊卡通造形圖所構成，其當初之構想雖源自於熊貓庸懶之概念，惟其整體外觀與自然界中存在之熊貓，大異其趣，迥然有別，不可同日而語。且參加人之趴趴熊圖形為一卡通造形圖，經由創作已發展為一系列各式站姿、臥姿、側姿或一大一小之母子造型，且眼睛部分黑白分明，炯炯有神之圖形，此有參加人檢送趴趴熊各種宣傳資料可稽，其與系爭商標同為站姿，四肢及耳朵均為黑色，臉部及身軀為白色之特殊設計，二商標予人之整體印象有其設計重點相近之處，復均標示在相同或類似商品上，一般具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，極有可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，系爭商標有致公眾混淆誤認之虞，甚有減損據以異議商標之識別性之虞，甚為顯然，自為法所不許。
③更何況，據以異議商標之趴趴熊圖形己如前述為一
獨創性很高之著名商標，系爭商標與據以異議商標其設計概念雖源自於熊貓，然原告所稱熊貓動物原有之特徵，在二商標均已卡通圖案化之情況下，二者予人整體印象有其相近之處（二者同為站姿、同為手、腳、耳朵、眼部、頸部等重點部位為黑色、嘴巴部份之設計亦相同，二者之神情亦頗為神似），極為近似，極易使相關消費者產生混淆誤認之虞，屬近似商標，殆無疑義。系爭商標以極相彷彿於據以異議趴趴熊卡通圖形商標申請註冊，自為法所不許，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷，並無違誤。
⑶系爭商標之註冊有致公眾混淆誤認之虞，並有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞：。
①商標法第23條第1項第12款前段規定：「商標相同
或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認『之虞』，不得申請註冊」，23條第1項第13款亦規定：「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認『之虞』者」，不得註冊。其主要係以保護消費者不受有誤認誤購之情形發生。因此該款之適用以「但問有無發生使公眾誤信事實之可能」為已足，而不以是否已有誤信之事實發生。故商標只要有使他人產生混淆誤認之可能即應予禁止登記。
②商標法開宗明義第1條條文即明白揭示立法的目的
：「為保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，以促進工商企業之正常發展，特制定本法」。
因此商標法非但係保護商標權人，消費者利益更是保護的對象。商標圖樣只要有使人達到「混淆之虞」，即有該款之適用。又證諸歐美各先進國家，多以只要消費者達到10％以上對於系爭商標誤認為有屬同一來源之情形，即認定為有致公眾混淆誤認之虞之情況而加以禁止。
③原處分機關公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列
有各項相關因素，其中除商標是否近似之外，尚須考慮商標識別性之強弱、商品是否類似及其類似之程度、先權利人多角化經營之情形等等。本件據以異議商標已為相關消費者所熟知，為一著名商標，經原處分機關認定在案；系爭商標以極相彷彿於據以異議商標之趴趴熊圖形作為商標申請註冊（其雖頸部、眼部有作些微變化，然整體外觀，異時異地觀察仍不易分辨），復指定使用於完全相同之第25類各種衣服商品上，客觀上確有致公眾混淆誤認之虞。
④再者，考量參加人據爭商標之著名性，如容許本件
註冊於與據以異議商標完全相同之第25類各種衣服商品，亦勢將使據以異議商標之獨特性與識別性逐漸淡化，而有「減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，違反商標法第23條第1項第12款保護著名商標之旨。
⒊原告起訴之理由均無可採：
⑴參加人之據以異議商標已臻著名，他人不得使用近似
於據以異議商標之「熊貓」圖案於相同或類似之商品上：
①原告指稱：「被告機關謂系爭商標與據以異議商標
整體外觀或觀念均極相彷彿，然其所指『極相彷彿』之處即是『熊貓』動物本有之特徵，乃描繪熊貓時無法避免之雷同外，被告機關忽略個別設計之分野，逕認系爭商標有構成不得註冊之情事，有失公平」等語，實屬強詞奪理，要不可採。
②蓋據以異議商標之趴趴熊圖形已如前述為一獨創性
很高之著名商標，系爭商標與據以異議商標其設計概念雖源自於熊貓，然原告所稱熊貓動物原有之特徵，在二商標均已卡通圖案化之情況下，二者予人整體印象有其相近之處（二者同為站姿、同為手、腳、耳朵、眼部、頸部等重點部位為黑色、嘴巴部份之設計亦相同，二者之神情亦頗為神似），與據以異議商標之「TarePanda及圖」不論觀念、讀音、外觀均極為近似，確有致消費者混淆誤認之虞。
③鈞院90年訴字第6101號判決（業經最高行政法院93
年度判字第416號判決維持確定）明白表示：「查系爭商標圖樣為大小相依偎站姿卡通熊圖，與據以異議商標圖樣為單一趴姿之趴趴熊圖，兩者細加比對，雖有些微差異，但二者臉型均為扁長橢圓，並以黑白相間之鬥雞眼設計以及相同之小耳朵，於外觀、構圖意匠極相彷彿。系爭商標另就其『FoolPanda』文字圖案化設計，該圖樣亦與據爭商標構圖設計相若，於異時異地隔離整體觀察有使人產生混同誤認之虞，應屬近似商標。尚不能以二商標之圖形之略有差異，即謂二者非近似商標。」可供參酌。
④本件參加人之「趴趴熊圖」商標，識別性強且為著
名商標，屢次經原處分機關以他人之「熊貓圖案」近似於參加人商標為由，撤銷他人之註冊在案。如：中台異字第G00000000號商標異議審定書、中台異字第G00000000號商標異議審定書、中台異字第G00000000號商標異議審定書等等，不勝枚舉，顯見使用熊貓卡通圖案化之特徵者，應屬近似於參加人之「趴趴熊圖」商標。
⑵原告所舉商標，或為非屬近似之商標，或為專用期限已到期之商標：
①原告於起訴狀舉出鈞院91年度訴字第808號判決，
表示該案中之系爭商標與據以異議商標乃以設計不同之熊貓圖形為商標圖樣申請註冊，該判決並認為兩者非屬近似。然查，91年度訴字第808號判決之兩商標間有顯著之不同，與本案情形無涉。
②原告於起訴狀及95年5月12日庭訊時所主張之各熊
貓設計圖註冊商標，或為早已到期之商標，或為與第三人商標非屬近似之商標，與判斷本案之系爭商標與第三人商標是否屬近似商標並不相干。何況，該等商標無一屬於與參加人據爭商標完全相同之商品類別，然本件系爭商標與據以異議商標乃完全相同之第25類商品類別，商標又十分近似，於混淆誤認之虞之判斷上，自應為參加人有利之認定。⒋綜上所陳，參加人據以異議之「趴趴熊圖」商標，已風
靡全日本、香港及台灣地區，其商品更充斥於各大賣場、百貨公司及精品店，無人不知、無人不曉趴趴熊圖形為參加人首創之著名商標。系爭商標圖形與參加人著名之「趴趴熊圖形」商標，無論外觀、觀念、神韻均極相彷彿，復指定使用於近似之依各種衣服商品上，於交易市場上極易使一般消費者產生混淆誤認之虞，自有商標法第23條第1項第12款及13款之適用，應不准其註冊，以維護市場交易秩序之正常與不公平競爭之禁止。敬請鈞院明鑒，依法駁回原告之訴。
理由
一、按商標「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」及「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」不得註冊，為商標法第23條第1項第12款及第13款所規定。其適用均以兩造商標相同或構成近似為前提要件。
二、本件原告於91年7月15日以「艾利美企業股份有限公司標章」商標（圖樣如附圖1所示），作為其註冊第988194號「SUPERPANDA及圖」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之「襪子，褲襪，絲襪，圍裙，冠帽，服飾用、禦寒用手套，服飾用皮帶，領帶，圍巾」商品，向原處分機關經濟部智慧財產局申請註冊，經該局准列為審定第0000000號商標。嗣參加人以系爭商標有違當時商標法第37條第7款及第12款之規定，檢具註冊第912701號、第920884號（圖樣如附圖2所示），對之提起異議；經原處分機關審查，認據以異議等商標固為消費者所熟知，惟熊貓為自然界存在之動物，於各類商品中以各種不同設計之熊貓圖形作為商標圖樣申請註冊者，所在多有，況系爭商標圖樣係由一隻脖子繫有圍巾、雙掌張開呈站立姿態的熊貓造型所構成，而據以異議商標圖樣則由日文「たれぱんだ」、中文「趴趴熊」或外文「TarePanda」搭配各種態樣之「趴趴熊圖」所組成，其各種不同姿勢造型之系列趴趴熊圖之特徵為臉部呈扁長橢圓，身體軟軟趴在地上，以慵懶柔和之造型為主；兩商標於熊貓臉部形狀之特色及其姿態、神情各異其趣，外觀設計表現之構思、創意顯然不同，相關消費者應不致有產生混淆誤認之虞，自非屬構成近似之商標，乃為異議不成立之處分。參加人不服，提起訴願，經被告審議，認熊貓圖形固如原處分所指為自然界存在之動物，於各類商品中以各種設計不同之熊貓圖作為商標申請註冊者，所在多有，然系爭商標與據以異議等商標，二者圖樣上屬其主要且明顯部分之圖形均非直接擷取自然界原存在之動物作構圖，而係均經設計，且該等經設計之圖形均為卡通造型之動物，具有一張圓臉與柔和之輪廓、四肢及耳朵均為黑色、臉部及身軀均為白色設計，二者整體觀之，無論外觀或觀念均極相彷彿；況據以異議諸商標圖樣上之趴趴熊圖形，依據參加人所檢附之證據資料觀之，其除為趴在地上之造型外，復有坐姿、臥姿、側姿或一大一小之母子造型等一系列設計，此與系爭商標圖樣上之趴趴熊圖形為站姿相較，兩商標異時異地整體隔離觀察，要難謂非屬構成近似之商標，因認原處分機關認兩造商標非屬近似而為異議不成立之處分，不無商榷之餘地，乃為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之訴願決定。原告不服，提起行政訴訟；兩造及參加人主張，各如事實欄所載，其爭點仍為系爭商標與據以異議商標是否構成近似之商標？
三、經查，熊貓圖形固如本件原處分所指，為自然界存在之動物，於各類商品中以各種設計不同之熊貓圖作為商標申請註冊者，所在多有；惟本件系爭商標與據以異議等商標圖樣上屬其主要且明顯部分之圖形，均非直接擷取自然界原存在之熊貓作構圖，而係經設計者，且該等經設計之圖形均為卡通造型之動物，具有一張扁圓臉與柔和之輪廓、四肢及耳朵均為黑色、臉部及身軀均為白色設計；整體觀之，無論外觀或觀念均極相彷彿。況且，據以異議諸商標圖樣上之趴趴熊圖形，依據參加人所檢附之證據資料觀之，除為趴在地上之造型外，復有站姿、坐姿、臥姿、側姿或一大一小之母子造型等一系列設計，其中站姿造型者與系爭商標圖樣，尤為神似，異時異地整體隔離觀察，實難謂非屬構成近似之商標。至於原告舉本院91年度訴字第808號判決，主張該案足證本件兩造商標並不構成近似乙節；查該案之系爭商標圖樣係由一臉部呈圓方形，臉部大且身體短小之卡通熊圖所構成，並以單獨站立、右手撫臉頰、左手朝下，眼睛朝上，略有沈思或好奇之神情，其設計簡單俐落，與本件系爭商標或據以異議商標均截然不同，實無法相提併論。反觀，本院90年度訴字第6106號案件中之系爭商標圖樣，與本件系爭商標之圖樣較為接近，該案系爭商標業經本院判決認定與據以異議商標構成近似，復經最高行政法院93年度判字第416號判決維持確定，此有各該判決及商標圖樣附卷可考。是本件訴願決定認系爭商標與據以異議商標構成近似，應無違誤。原處分機關認兩造商標非屬近似，即逕為異議不成立之處分，確實有商榷之餘地。從而，被告為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之訴願決定，即無不合。原告訴請撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年8月30日
第二庭審判長法官徐瑞晃
法官蕭惠芳法官李得灶上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年9月7日
書記官陳清容