裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1637號刑事判決
裁判日期：民國98年01月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1637號上訴人即被告甲○○選任辯護人 鄭重文 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 曾昭牟 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 臺北 地方法院96年度重訴字第113號，中華民國97年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第20753號，移送併辦案號：臺灣 高雄 地方法院檢察署96年度偵字第28631號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同販賣第二級毒品，均累犯，各處有期徒刑柒年陸月。扣案如附表一編號一所示之毒品均沒收銷燬之；扣案如附表一編號二至五所示之物均沒收。
乙○○被訴幫助販賣第二級毒品部分，無罪。
事實
一、甲○○曾於㈠民國（下同）90年2月間，因犯竊盜罪，經臺灣臺北地方法院以90年度易字第1916號判決判處有期徒刑1年6月，緩刑5年確定，因其於緩刑期前，復犯下列㈡案件（詳如後述），經臺灣臺北地方法院以93年度撤緩字第71號裁定撤銷上開㈠案件之緩刑宣告，乃於94年1月25日入監執行，於95年4月21日縮短刑期假釋出監，假釋期間於95年7月2日屆滿，假釋期間屆滿未經撤銷假釋，視為執行完畢；嗣於㈡91年3月間，因犯妨害公務等案件，經臺灣臺北地方法院以92年度易字第1831號判決，就其收受贓物犯行部分，判處有期徒刑4月，就其妨害公務犯行部分，判處有期徒刑
5月，應執行有期徒刑8月，其不服，乃提起上訴，經本院以93年度上易字第737號判決駁回其上訴確定後，乃入監執行，嗣於96年3月14日執行完畢。
二、乙○○曾於㈠85年間，因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣高等法院高雄分院（簡稱高雄高分院）以86年度上訴字第54號判決，就其違反藥事法部分，判處有期徒刑5月，就其犯重利罪部分，判處有期徒刑10月，應執行有期徒刑1年
2月確定；又於㈡85年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院（簡稱高雄地院）以85年度訴字第2188號判決判處有期徒刑3年2月，褫奪公權3年，嗣經高雄高分院以85年度上訴字第2141號判決駁回上訴確定，上開㈠、㈡案件經裁定應執行有期徒刑4年3月，褫奪公權3年，乃入監執行，於88年4月14日縮短刑期假釋出監，再於㈢86年間，因犯竊盜罪，經高雄地院以86年度易字第8728號判決有期徒刑5月確定，其因於上開㈠、㈡案件假釋付保護管束期間復犯他罪，遭撤銷假釋，應執行殘刑2年9月6日，並與上開㈢案件接續執行，於92年12月8日縮短刑期執行完畢。另於㈣94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經高雄地院以94年度簡字第214號判決判處有期徒刑5月確定，於94年12月22日易科罰金執行完畢。末於㈤95年間，因違反毒品危害防制條例案件，經高雄地院以95年度簡字第2632號判決判處有期徒刑6月確定，於96年2月16日易科罰金執行完畢。
三、甲○○明知第二級毒品甲基安非他命（簡稱安非他命）係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，因受真實姓名、年籍不詳、綽號「 金董 」之成年人委託，代為販入甲基安非他命以利販賣圖利，於96年10月2日，以所有之0000000000號行動電話與乙○○所有之0000000000號行動電話聯繫，知悉乙○○可代為尋找毒品來源，即於96年10月3日晚間7時許，攜帶「金董」交付之新臺幣（下同）
240萬元，與乙○○相約在臺北縣三重市天臺廣場見面後，一同搭乘國內班機前往高雄，居住於高雄市中崙社區乙○○之弟 蘇宗禮 （未據檢察官起訴）之住處，蘇宗禮透過管道知悉許志瑋持有大量甲基安非他命，乃與之聯繫，得知許志瑋有2公斤之甲基安非他命願以228萬元之代價出售，乙○○亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟與甲○○共同基於販賣甲基安非他命之犯意，以0000000000號行動電話與許志瑋相約於高雄市中崙社區之便利商店，由 林志青 駕駛車牌號碼0000000號之自用小客車搭載許志瑋、 盧世偉 ，於96年10月3日晚間前往高雄市中崙社區內之便利商店，由蘇宗禮駕車搭載乙○○前往等候，乙○○見許志瑋抵達後，隨即靠近林志青所駕駛上開車號之自用小客車，先將228萬元之現金一袋丟入林志青車內，並由許志瑋將甲○○所購買之甲基安非他命2公斤交付乙○○，乙○○取得該2公斤之甲基安非他命後，旋即返回蘇宗禮所駕駛之自用小客車，由蘇宗禮駕車返回其住處後，由乙○○將販入之2公斤甲基安非他命交付甲○○。
詎甲○○取得上開甲基安非他命後，認為品質不佳，遂要求乙○○與許志瑋聯絡退貨，經乙○○與許志瑋交涉後，雙方同意僅返還114萬元，剩餘1公斤甲基安非他命則以換貨之方式處理，乙○○即依約先於96年10月4日凌晨將2公斤之甲基安非他命全數返還許志瑋，由許志瑋將其中1公斤甲基安非他命攜至屏東縣某處更換為品質較佳之甲基安非他命後，復於96年10月4日（起訴書誤載為95年10月4日）下午3、4時許，在高雄市中崙社區內之便利商店，將換回之如附表一編號一所示之甲基安非他命及114萬元交付乙○○及蘇宗禮，再由乙○○將之轉交予甲○○，甲○○仍對品質不滿意而要求返還全部價金，惟經與許志瑋交涉未果，乃由乙○○聯絡真實姓名、年籍不詳、綽號「大頭」之成年人，擬由甲○○將該甲基安非他命運回臺北與「大頭」再行交涉，甲○○隨即搭乘林志青所駕駛之車牌號碼0000000號之自用小客車，前往高鐵左營站搭乘高鐵，惟上開情事已為臺灣臺北地方法院檢察署（簡稱臺北地檢署）檢察官及行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局（簡稱海巡署）臺北機動查緝隊對乙○○所使用之0000000000號行動電話進行通訊監察而查悉，員警乃於96年10月4日晚間8時50分許，前往高鐵左營站，當場查獲甲○○、許志瑋、林志青及盧世偉（許志瑋、林志青及盧世偉三人違反毒品危害防制條例犯行部分，刻由高雄地院以96年度重訴字第109號案件審理中），並自甲○○隨身攜帶之手提紙袋內扣得如附表一編號一至四所示之物及如附表二所示之物，員警並於96年10月4日晚間11時許，前往乙○○位於高雄市○○區○○路○○號之住處，經取得乙○○之同意後，乃進入該處搜索，查扣如附表一編號五所示、乙○○所有、供其幫助許志瑋販賣上開甲基安非他命所用之物。
四、案經海巡署報告臺北地檢署檢察官偵查起訴及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，而先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查，證人甲○○、盧世偉、林志青、許志瑋於警局詢問時所為之陳述，對於被告乙○○而言，固屬被告以外之人於審判外之陳述，嗣證人甲○○、盧世偉、林志青、許志瑋上揭警詢中之陳述與本院審理時之證述亦有不符，惟查證人甲○○、盧世偉、林志青、許志瑋於警詢時之陳述，並無證據證明非屬渠等任意性所為，且距本案發生時間較近，記憶清晰，甚且尚未衡量其自身及被告於刑事責任之利害關係，況證人甲○○所陳述內容與監聽內容亦相符合，以證人甲○○、盧世偉、林志青、許志瑋與被告乙○○，並無仇恨怨隙之關係，料無憑空虛構以誣陷被告乙○○之可能，而證人甲○○、盧世偉、林志青、許志瑋於警詢時所為之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，揆諸前開說明，自得作為本案證據，合先敘明。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之
1第2項定有明文。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人原則上均須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結（或依法無庸具結）而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。經查，本件證人甲○○、盧世偉、林志青、許志瑋於偵查中向檢察官所為之陳述，業經其具結擔保其所述實在，自有證據能力。況被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第
159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第
1項，定有明文。經查，本件判決所引用之上開各項供述證據，當事人及辯護人於本院行準備程序時，均同意作為證據，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，亦得作為證據，併予敘明。
二、訊之被告乙○○、甲○○均矢口否認上開犯行，被告乙○○辯稱：伊為服務於海巡署之丁○○之線民，本次所為主要在於幫海巡署抓高雄地區之毒品大盤商等語。被告乙○○辯護人則辯稱：乙○○於96年10月3日凌晨在台北車站遭海巡署之丁○○攔查，對話中隱約告知海巡署已經監控乙○○協助甲○○向許志瑋購買甲基安非他命，希望乙○○配合海巡署行動，以逮捕甲○○、許志瑋，乙○○遂答應丁○○之要求，擔任線民，並留下海巡署丁○○之行動電話，以隨時向丁○○報告毒品交易情形，及按丁○○指示行動，因此兩人有多通手機簡訊及通話情形，其中丁○○曾傳送一通簡訊表示「希望如此，但願結果是好的」，證明丁○○與乙○○間存有某種協議，乙○○持有遭扣案之0000000000號行動電話，除有上開簡訊外，尚應存有其他簡訊內容，惟已遭刪除、湮滅，又該行動電話已經扣案後，竟仍與丁○○使用之0000000000號行動電話聯絡，足以懷疑丁○○未依法保管證物，甚至可能違法湮滅證據，以湮滅乙○○為丁○○線民之證據，又海巡署所提出之通聯譯文並未全然呈現乙○○與丁○○手機對話內容及簡訊內容紀錄與錄音，不合通訊監察之常理與做法；又扣案之毒品係甲○○所購得，自然有權利決定如何處理毒品，乙○○無權做指示，甲○○於海巡署台北機動查緝隊所稱伊要甲○○帶扣案之毒品至台北車站給綽號大頭之人，實係誣陷伊等語。被告甲○○辯稱：伊有吸食安非他命，扣案之毒品係購買用以自己施用，當時亦沒有要買這麼多等語，被告甲○○之辯護人則辯稱：卷內並無證據證明有金董、大頭等人，不能證明扣案之毒品要運回台北交與大頭之人，海巡署隊員丁○○違反監聽祕密原則，留行動電話與乙○○以便取供，乃以教唆陷害之不法手段，故入人罪，因此取得之證據以及衍生之證據，應無證據能力，其證明力亦有瑕疵等語。
三、經查：（一）被告乙○○於警詢時即已明白供承：甲○○於96年10月2日晚上即以行動電話與之聯絡，於翌日晚上見面時，要求伊幫其找二公斤之安非他命， 嗣伊 與甲○○一起在台北松山機場搭機南下高雄，當時甲○○攜帶大量現金，是許志瑋賣給甲○○等語（參偵查卷第1宗第59頁、第61頁），於檢察官偵查時亦供稱：甲○○要買毒品安非他命，問伊有沒有，伊表示下南部問問看，之後兩人一起南下，伊招待甲○○住伊弟弟高雄家，伊就幫其聯絡毒品來源，嗣由許志瑋駕駛一台黑色車，由許志瑋丟兩包安非他命，伊將甲○○交給伊之錢給對方，回去後覺得東西不好，甲○○表示要退貨，伊就請伊弟弟與許志瑋聯絡，但對方只退一部分錢；伊半個小時後原將安非他命全部退給許志瑋，甲○○表示要把錢拿回來，許志瑋表示要回去拿，一下子又表示要找更好的安非他命，隔天許志瑋就拿一公斤安非他命，並拿114萬元回來等語（參偵查卷第2宗第4頁、第5頁、第76頁、第77頁），被告甲○○於警詢時亦供稱：綽號金董之男子拿現金
240萬元給伊，伊乃與乙○○相約於10月3日在台北縣三重市天台廣場見面，之後兩人到松山機場共同搭機到高雄市，伊乃將錢交給乙○○替伊購買安非他命，嗣乙○○拿了兩公斤安非他命給伊，伊試了覺得很臭，都是粉狀不理想，乃要求退貨退錢，直到10月4日下午金董又催伊，嗣後乙○○拿現金114萬元及一公斤安非他命給伊，要伊帶該一公斤之安非他命給台北綽號大頭之人，表示會補錢給伊，伊與乙○○因而爭執等語（參偵查卷第1宗第64頁至第66頁），於檢察官偵查時亦供承：伊不認識許志瑋，伊向乙○○表示要買兩公斤安非他命，下去高雄時寄放乙○○240萬元，伊交給乙○○處理，後來伊向乙○○表示不要，伊與乙○○一直要退還給對方，把現金拿回，但只退到一半的貨等語（參偵查卷第2宗第75頁），被告2人上開所述由許志瑋出面出賣安非他命一節，核與證人許志瑋於警詢時供稱：伊不認識甲○○，伊本人於10月4日約3、4點左右攜帶安非他命2公斤至乙○○弟弟住處附近進行毒品交易等語（參偵查卷第1宗第81頁、第82頁），以及檢察官偵查時結證稱：伊與乙○○接觸，乙○○表示要買兩公斤安非他命，後來他們全部要退，伊就拿一半安非他命給乙○○，退一半的錢，伊退一半的錢就是114萬元，伊沒有給乙○○報酬，應該是甲○○那邊給他等語（參偵查卷第2宗第78頁、第79頁）之情節相符。而被告甲○○為警查緝時，曾為販入之毒品安非他命有瑕疵要退貨退錢一事與被告乙○○發生爭執，另被告乙○○如何與許志瑋聯絡販入毒品安非他命等情，並經證人林志青、盧世偉於警詢、檢察官偵查時供述明白（參偵查卷第1宗第75頁、第76頁、第86頁、偵查卷第2宗第6頁至第8頁）。又被告乙○○對外之通訊，經移送機關合法向檢察官聲請監聽，並有臺灣台北地方法院檢察署96年9月17日96年北檢盛月聲監（續）字第001592號通訊監察書、監聽譯文在卷可按（參偵查卷第1宗第119頁、第120頁、第122頁至第139頁），上開通訊監察既經由合法程序進行，所取得之通訊監察譯文，被告2人及其辯護人於原審亦未提出異議，應認足以做為認定本件被告2人上開犯行之佐證。此外，並有扣案附表所示之證物可資佐證，被告甲○○於檢察官嗣後偵查訊問時，雖又翻異前供，供稱：金董係伊為推卸刑責所捏造之人，事實上毒品係伊自己要買，錢亦是自己所有；乙○○沒有叫伊要將毒品送給大頭等語（參偵查卷第1宗第46頁、第59頁），或有供述前後不一之情形，惟另參諸上開監聽譯文之內容，應認要係卸責之詞，不足採信；（二）扣案如附表一編號一所示之物，經送內政部警政署刑事警察局（簡稱刑事局）以氣象層析質譜分析法及核磁共振分析法鑑定，結果認：驗前總毛重996.77公克，其中1包淨重957.29公克，取0.11公克鑑定用罄，餘957.18公克，均檢出甲基安非他命無訛，有刑事局於96年10月25日刑鑑字第0960155302號鑑定書1紙附卷可稽（參偵查卷第2宗第84頁）；（三）被告乙○○並非丁○○之線民，亦未協助丁○○調查本案，被告乙○○於事實欄所示時間自遭跟監至遭查獲，雖曾與丁○○相傳簡訊，惟丁○○傳簡訊之目的在於藉此測試被告乙○○當時之位置，業經證人即海巡署查緝員丁○○於本院結證明白（參本院97年12月17日審判程序筆錄第3頁至第5頁、97年12月31日審判程序筆錄第2頁至第4頁），是被告乙○○辯護人雖指稱扣案之0000000000號手機有丁○○傳來之簡訊，載明「希望如此，但願結果是好的」等語，並經本院勘驗屬實（參本院97年7月14日準備程序筆錄第2頁），惟訊之證人丁○○則於本院作證具結時不能確知其當時傳該通簡訊之意思，被告乙○○辯稱其為丁○○之線民一節，並不足採；又證人丁○○於本院結證稱其並未將上開扣案手機內之簡訊刪除，證人即承辦本件通訊監察譯文之丙○○於本院結證稱伊於96年10月間服役於海巡署，工作係將現譯台錄過之譯文譯出來，伊是先收到現譯台之錄音帶，在隊上才譯出譯文等語（參本院97年12月31日審判程序筆錄第8頁），被告乙○○辯護人雖於本院質疑本件通訊監察有湮滅、刪除通訊監察結果或其他違反法律情事，惟證人丁○○屬於公務人員，其與被告乙○○並無恩怨，辯護人既未提出積極證據以實其說，自不能僅憑其臆測之詞，採信被告乙○○辯護人之上開質疑；（四）被告甲○○之辯護人雖亦質疑海巡署台北機動查緝隊隊員丁○○違反監聽應祕密原則，反而留下行動電話予被監聽人乙○○以便取供等情，自屬陷害教唆，因此取得及衍生之證據，應無證據能力，其證明力亦顯有瑕疵等語。惟查，本件並無事證證明被告乙○○為丁○○之線民，對於被告乙○○之通訊監察，亦屬合法，又無證據顯示通訊監察結果遭到湮滅之情事，已如前述，上開辯解亦不足採信。綜上各點，本件被告2人於本院之辯解，要係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告2人犯行堪以認定，應予論科。
四、按販賣第二級毒品甲基安非他命之罪，其法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，若非有利可圖，豈有甘冒被查緝判重刑之風險而行之，是縱無證據證明販賣者販入再賣出所得利潤為何，仍非不得論以販賣罪名。又按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，祇要基於販賣營利之意圖，販入或賣出，有一於此，其販賣毒品罪即屬既遂，最高法院95年度臺上字第5014號判決要旨，可資參照。經查，本件被告甲○○本擬為綽號「金董」之成年人委託，代為販入甲基安非他命達240萬元，嗣因實際進行毒品安非他命買賣而販入之金額數量，僅達228萬元，再因發生毒品瑕疵問題，退款11
4萬元，由被告甲○○取得扣案之毒品，為警查扣時之甲基安非他命4包，毛重達996.77公克，其中一包淨重957.29公克驗餘淨重957.18公克，數量龐大，顯非供買受人自己施用，而有販賣之意圖，又綽號「金董」之成年人因年籍不詳無從查證，被告甲○○於本院又否認有其人，雖無法得知其以如何之價格對外販賣，其有販賣得利之意圖亦稱明確。又被告甲○○受綽號「金董」之託攜帶現金找被告乙○○尋找買主，被告乙○○又受被告甲○○之託共同南下尋找買主，並由證人許志瑋與被告乙○○在高雄市中崙社區相互交錢交毒，被告甲○○、乙○○均已參與買賣第二級毒品甲基安非他命之構成要件之行為，應認屬販賣毒品罪之既遂，縱使嗣後被告甲○○因任何原因反悔而不願買受該次交易之毒品，亦無礙於本次被告2人販入毒品犯行之既遂。
五、核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告2人與綽號「金董」之成年人間，就上開犯罪事實所載之犯行，有犯意之聯絡或行為之分擔，均應論以共同正犯。被告2人販入後之持有之輕行為，已為販賣之重行為所吸收，不另論罪。又起訴書雖指被告2人所為，係觸犯運輸第二級毒品未遂罪，惟按毒品危害防制條例第
4條之運輸毒品罪，以著手於起運之行為而離開現場即屬既遂，不以到達預定之目的地為必要。毒品危害防制條例第4條第2項所稱之運輸第二級毒品罪，係以明知為第二級毒品仍予運輸為成立要件，而上開罪名既遂、未遂之區別，則應以該毒品是否起運為準，至於起運後至完成犯罪目的間之運輸行為，乃包括的一個運輸毒品行為之繼續，應屬運輸毒品犯罪行為之繼續，祇應論以單純一罪（最高法院90年度臺上字第7126號、92年度臺上字第3257號判決意旨參照）。毒品危害防制條例所謂之「運輸」，係指轉運輸送而言，亦即由一地轉運輸送至另一地，不以由外國輸送至本國，或由本國運輸至外國為限，在本國境內之轉運輸送亦屬之，至於運輸之動機目的是否意在圖利，係在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運均非所問，零星夾帶或短途持送者，固得斟酌實際情形依持有煙毒罪論科，然係指無運輸或販賣之意圖單純持有煙毒者而言，非謂凡零星夾帶或短途持送煙毒者，不問其犯意如何概論以持有煙毒之罪（最高法院93年度臺上字第5881號判決、82年度第3次刑事庭會議決議、司法院院解字第3541號及第3853號解釋意旨可供參考）。又因本件被告2人係共同與綽號「金董」之成年人向證人許志瑋販入第二級毒品，其目的在於販賣圖利，販賣與運輸第二級毒品間本屬修正前之刑法第55條牽連犯之方法結果之牽連關係（參最高法院73年臺覆字第17號判例），刑法修正後廢除牽連犯，依本件犯罪情節，屬於裁判上一罪關係，應論以修正後刑法第55條想像競合犯，從一重之販賣罪論處，並且無庸變更起訴法條。又檢察官雖未就被告乙○○與甲○○共同販入毒品海洛因部分提起公訴，惟已就彼2人共同運輸毒品海洛因部分起訴,兩者間既有想像競合犯關係,本院自得就前者加以審理，附此敘明。又被告2人有如事實欄所載之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表2份在卷可稽，被告2人於5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，惟因無期徒刑不得加重，僅就有期徒刑部分加重其刑。
六、原審認被告2人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審論被告2人所為係共犯運輸第二級毒品，並變更起訴法條，已有不合，如前所述，又認定被告乙○○另犯幫助販賣第二級毒品罪，予以論罪科刑，亦有未洽，如後所述。被告2人上訴意旨，均否認犯罪，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告2人犯罪之動機、目的、手段、時間，涉及之毒品數量甚鉅，對於社會治安影響甚鉅，及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑示懲。扣案如附表一編號一所示之甲基安非他命，經鑑定後檢出甲基安非他命成分無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不論屬於犯人與否，均應宣告沒收銷燬之（鑑定過程用罄部分，既不存在，無庸宣告沒收銷燬）。扣案如附表一編號二至四所示之物，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶之用，係供被告2人為本件犯罪所用之物，又扣案如附表一編號五所示之物，係被告乙○○所有，供其為本件犯罪所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。至上開行動電話內之晶片卡，依國內電信公司之一般定型化契約之約定，該等晶片卡之所有權乃屬各該發卡之電信公司所有，持用人僅取得使用權，非屬被告等人所有，亦非違禁物，自不得宣告沒收。另扣案如附表二所示之物，雖為被告甲○○所有，惟並非為本件犯行所用之物，且均非違禁物，均不予宣告沒收。
七、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移送併辦之該署96年度偵字第28631號被告甲○○及乙○○違反毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品案件，因與檢察官起訴書之本件犯罪事實欄，屬於實質上一罪之關係，本院自得就上開併辦部分，併予審理，附此敘明。
八、公訴意旨另以：被告乙○○基於幫助他人販賣第二級毒品安非他命之故意，於96年10月2日凌晨零時50分許，主動以其所持有之0000000000號電話，向同案被告甲○○表示，有安非他命可以販賣，並於翌日下午16時58分許，再度以電話向同案被告甲○○表明共有2公斤，同案被告甲○○遂將該訊息告知金主「金董」，由「金董」交付同案被告甲○○安非他命之貨款240萬元加1萬元車資，要求同案被告甲○○為其購買2公斤安非他命，同案被告甲○○取得上開款項後，即於同日晚間7時，與被告乙○○在台北縣三重市天台廣場見面，兩人隨即搭乘國內班機南下高雄，並發生其後如事實欄所示之運輸犯行，因認被告乙○○另犯毒品危害防制條例第4條第2項、刑法第30條之幫助販賣第二級毒品罪嫌。按犯罪事實應依證據證明之，無證據不得認定犯罪事實；又被告之自白不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項分別定有明文。又認定事實既應依證據認定之，故被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院30年上字第1831號判例亦可資參照。訊之被告乙○○堅決否認有何幫助他人販賣安非他命之犯行，辯稱伊為服務於海巡署之丁○○之線民，本次所為主要在於幫海巡署抓高雄地區之毒品大盤商等語。經查：（一）被告乙○○並非丁○○之線民，業如前述，是被告乙○○此部分之辯解，固不足採。惟查，依案卷內之監聽譯文所示，僅有被告乙○○與同案被告甲○○之通聯對話，內容僅能佐證兩人討論向他人販入毒品之情事，至於被告乙○○是否係幫助許志瑋或其他人販賣毒品一節，則無任何通聯紀錄可資佐證。參諸前揭所述關於被告乙○○代同案被告甲○○出面交錢交毒品之事實經過，被告乙○○實係立於買賣關係之買方，尚非幫助立於賣方之許志瑋進行毒品之交易；（二）被告乙○○雖曾於原審訊問時，自白犯有幫助同案被告許志瑋販賣第二級毒品甲基安非他命罪（參原審卷第277頁反面）。惟按諸證人許志瑋、林志青、盧世偉等人於偵審之供述，均顯示被告乙○○立於買方立場參與交易，被告乙○○上開自白尚不得作為不利其認定之唯一依據；（三）按諸卷內通訊監察譯文所示，被告乙○○與同案被告甲○○通話中，被告乙○○雖曾表示：「喂，我有東西，加減在出115」等語（參偵查卷第1宗第
122頁），惟此項用語，是否涉及毒品買賣，僅能作為間接證據，並不明確，又所涉何種毒品，亦語焉不詳，縱認所指為第二級毒品安非他命，於解釋上可能表示處於賣方立場，亦可能處於買方立場，不能僅憑此項通訊監察譯文證明被告幫助他人販賣第二級毒品安非他命。又證人即同案被告甲○○雖曾於警詢時亦供稱：乙○○於10月2日打電話表示其有一批安非他命，總共2公斤，問伊要不要，伊就打電話問金董，金董有興趣，叫伊聯絡乙○○，伊問乙○○還有沒有，乙○○說有等語（參偵查卷第1宗第64頁），惟觀諸其嗣後之供述，實乃其與被告乙○○一起南下向許志瑋販入安非他命，自難憑同案被告甲○○上開供述，遽為被告乙○○幫助他人販賣毒品安非他命之認定。此外並無其他積極證據證明被告乙○○有幫助許志瑋或其他人販賣第二級毒品安非他命，應認不能證明被告乙○○有此部分之犯行，自應為無罪判決之諭知，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第55條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國98年1月21日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官林銓正法官鄧振球以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉有志中華民國98年1月22日附表一┌──┬─────┬────┬─────────────┐│編號│物品名稱│數量│扣押物品清單編號│├──┼─────┼────┼─────────────┤│一│第二級毒品│肆包（驗│臺北地檢署九十六年度紅保管│││甲基安非他│前總毛重│字第○九二○號編號１至４│││命│玖佰玖拾│││││陸點柒柒│││││公克，其│││││中一包淨│││││重玖佰伍│││││拾柒點貳│││││玖公克，│││││驗餘淨重│││││玖佰伍拾│││││柒點壹捌│││││公克）││├──┼─────┼────┼─────────────┤│二│上開甲基安│肆只│同上│││非他命之外│││││包裝袋│││├──┼─────┼────┼─────────────┤│三│放置上開甲│壹個│臺北地檢署九十六年度綠保管│││基安非他命││字第二六六四號編號３│││之塑膠袋│││├──┼─────┼────┼─────────────┤│四│放置上開甲│壹只│同上編號５│││基安非他命│││││之紙袋│││├──┼─────┼────┼─────────────┤│五│○九一三○│壹具│同上編號１│││○三七五五│││││號行動電話│││└──┴─────┴────┴─────────────┘附表二┌──┬─────┬────┬─────────────┐│編號│物品名稱│數量│扣押物品清單編號│├──┼─────┼────┼─────────────┤│一│雙卡行動電│壹具│臺北地檢署九十六年度綠保管│││話（含貳張││字第二六六四號編號２│││晶片卡）│││├──┼─────┼────┼─────────────┤│二│放置新臺幣│壹個│同上編號４│││之背包│││├──┼─────┼────┼─────────────┤│三│現金│新臺幣壹│同上編號６││││佰肆拾萬│││││元││├──┼─────┼────┼─────────────┤│四│現金│新臺幣肆│同上編號７││││仟柒佰貳│││││拾元││└──┴─────┴────┴─────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。