裁判字號：臺灣新北地方法院91年訴緝字第155號刑事判決
裁判日期：民國91年12月23日
裁判案由：山坡地保育條例等
臺灣板橋地方法院刑事判決九十一年度訴緝字第一五五號
公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○男四右列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第一四四六四、一七八○二、一九三四○、二二七五三、二四三六七號）及移送併辦（八十八年度偵字第二五七六七號、八十九年度偵字第四二七八號），本院判決如左：
主文乙○○共同在公有及他人山坡地內，擅自墾殖，處有期徒刑捌月。
事實
一、乙○○明知坐落臺北縣○○鎮○○段第十五之十六、第十六、第十六之一、第十六之三、第二十二之一等地號之土地，分別屬國有土地（前述第十六之三地號一筆）及甲○○等五十四人所共有之土地（其他四筆土地），且均業經行政院核定臺灣省政府公告為山坡地保育利用條例所定之山坡地，不得擅自墾殖、占用，或有山坡地保育利用條例第九條第一款至第九款所列之行為；㈠竟與 李正德 （已結）、 廖麟造 （未結）等人基於犯意聯絡，未經前述甲○○等土
地共有人及國有財產局之同意，也未經申請許可，自八十八年五月間起，即僱請工人整修道路、拓寬路面、開挖前述山坡地。嗣於八十八年七月十三日，經甲○○提起告訴、檢察官勘驗現場時，當場查獲乙○○、廖麟造二人，並自二人各駕駛之ＣＪ─三０九三號、ＤＥ─七七八七號自小客車內，分別搜獲偽刻之甲○○等人印章五十二枚、○○○鎮○○段十五之一地號丙種建築用地興建農舍簡報資料」一冊（內含偽造之甲○○等共有人土地使用權同意書影本一張）；同日，檢察官復簽發搜索票指揮警方，在三重市○○路○段○○○號六樓， 廖煌銓 （已結）所經營之北橋營造工程有限公司搜獲○○○鎮○○段十五之一地號丙種建築用地興建農舍簡報資料」一冊（內含偽造之甲○○等共有人土地使用權同意書影本一張）。
㈡乙○○仍不知警惕，與李正德、廖麟造等人基於同一犯意，繼續在前述山坡地上
從事開挖整地之行為，並於八十八年八月間，由李正德僱用不知情之 康素銀 （已結），在現場負責看門、管制車輛進出工作；八十八年八月十五日，另由乙○○僱用不知情之 馬永嘉 （已結），在現場駕駛挖土機負責整地工作；李正德並於八十八年八月十三日至十五日，僱用 藍正興 （未結）駕駛大貨車，負責載運廢棄磚塊、土石、垃圾等廢棄物傾倒在上開未設有擋土牆等任何防護措施之山坡地上。㈢總計乙○○、李正德等人開挖、整地面積多達四千九百九十八平方公尺。嗣於八
十八年八月十五日下午三時三十分許，經警再度至現場，當場查獲馬永嘉、藍正興、康素銀三人，並扣得土尾單十九張。
二、案經甲○○告訴、臺北縣政府警察局三峽分局報請暨臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、被告乙○○於審理中否認犯行，辯稱：我是八十八年四、五月間到現場去的，當時因為李正德的地被其他人亂倒垃圾，李正德打算蓋雞舍，所以要我幫忙整地，我拿了一些樣品屋的磚塊先鋪路，再種一些花，再搭雞舍，當時是每天去現場，廖麟造那時已經在那裡了。後來八十八年七月十三日檢察官叫我不能去現場，我就沒有再去了。因為我只是去負責搭雞舍、種花，其餘部分都是李正德叫別人去的，我都不了解。整地的範圍是李正德告訴我的，我不知道法律的規定，我都是照他的指示去整地而已。
二、認定前述事實所憑之證據及理由：㈠按在公有或他人之山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事山坡地保育利用條例第
九條第一款至第九款之開發、經營或使用，違反此項規定者即應依同條例第三十四條之規定處罰，該條例第十條、第三十四條分別定有明文。
㈡本件坐落臺北縣○○鎮○○段第十五之十六、第十六、第十六之一、第十六之三
、第二十二之一等地號之土地，業經行政院六十八年十一月二十一日台六十八經字第一一七○一號函核定，台灣省政府六十九年二月六日六九府農山字第一二○一六六號公告為法定之山坡地，有台北縣政府公函一份附卷可稽（見本院卷一第四四頁）㈢前述山坡地，分別屬國有土地（前述第十六之三地號一筆）及甲○○等五十二人
共有之土地（其他四筆土地），有上開五筆土地登記謄本附於偵查卷可稽，其中共有人之一 李初勝 係被告李正德父親，惟已死亡，尚未辦理繼承登記。
㈣共同被告李正德於八十八年五月二十三日警訊時即供稱：「因我所有私人田地未
經申請許可，請工人整修道路、拓寬路面，該土地所有權人是我父親李初勝所有，我是請乙○○為現場負責人，我想在我私有田地上，將路面整修平坦後養些雞」等語，續於八十八年八月二十一日偵查中也供稱：我在前開山坡地上要做雞舍，開挖面積如此大是為了停車比較好停（第一九三四○號偵查卷第四三頁正反面、第六八頁），之後於本院審理中也數度供稱開發前開山坡地係為做養雞場使用等語。而依卷附共同被告李正德於八十八年五月十九日與被告乙○○簽訂之「地主同意書」所載（見第一四四六四號偵查卷第一三一頁），李正德確實擅自以地主代表人之身分，將前述十五之十六地號土地，連同另二筆土地一起委由乙○○從事道路拓寬之工作。
㈤而被告乙○○於警訊、偵查也供稱：我於八十八年五月二十二日受僱於地主李正
德整地，我將一些工程廢棄之碎磚塊填在該路段，並將該路段整平，因為地主想要在該地建立養雞場（第一九三四○號偵查卷第八四頁反面、第一三九頁反面、第一五三頁）；共同被告廖麟造也供稱：是李正德叫我到工地的，釘雞寮，要養雞（第一九三四○號偵查卷第一三九頁反面、第一五三頁），另共同被告藍正興也供稱：是李正德僱用我到現場傾倒建築廢棄物，從八十八年八月十三日開始到八月十五日至警方查獲為止，共傾倒十台，我倒每車次，李正德要付我八百元，他說要做養雞場等情（第一九三四○號偵查卷第八頁反面、第九四頁反面）。由上述被告乙○○等人供詞，對照共同被告李正德之供詞可知，被告乙○○確有與李正德等人，自八十八年五月間起，擅自開發前開山坡地，開始整修道路、拓寬路面，並由藍正興駕駛大貨車，負責載運廢棄磚塊、土石、垃圾等廢棄物傾倒在上開山坡地之事實。
㈥被告乙○○雖辯稱其於八十八年七月十三日經檢察官查獲後，即未再至現場云云
。惟查，同案被告馬永嘉於警訊中即供稱：「我受僱於「 阿福 」的男子（後於審理中供稱即乙○○），從事挖土整地的工作，我於今日（即八十八年八月十五日）早上九時二十分許才到現場工作，一天工資二千元，我不知道挖地有無申請許可，也不認識康素銀」，續於偵查中也供稱：「綽號阿福僱用我的，一天二千元，我只做一天而已，挖土機就放在哪裡開放的，我去時鑰持就在車上，只要有人將建築廢棄物傾倒，我就負責弄平」等語（第一九三四○號偵查卷第六頁反面、第四八頁反面、第九四頁），核與被告乙○○於審理中供稱：「是我幫李正德叫他來的」一語相符（本院八十九年一月二十六日訊問筆錄、九十一年十二月十一日審判筆錄）。因此，被告馬永嘉既然於八十八年八月十五日受僱於被告乙○○在現場從事整地工作，顯然被告乙○○於八十八年七月十三日經檢察官查獲後，仍與李正德等人基於同一犯意，繼續在前述山坡地上從事開挖整地之行為。
㈦被告乙○○又辯稱其只是負責搭雞舍、種花，其餘部分都不了解，而整地的範圍
都是依李正德之指示為之，其不知道法律規定云云。惟查，⒈被告乙○○早於八十八年五月二十三日已遭警查獲，於警訊中並供稱：「我受
僱於李正德整地，於八十八年五月二十三日十三時許，在臺北縣○○鎮○○段第十之一號整地，我不知道該地段有無申請許可，因為地主想要在該地建立養雞場，所以才叫我去整地」等語（第一九三四○號偵查卷第五四頁正反面）。
⒉台北縣政府並即於八十八年六月十五日以八八北府農六字第二二二五五三號函
正本行文給被告乙○○、李正德，於該函主旨中載明：「台端等涉嫌未經許可擅自使用山坡地，已違反有關規定請立即停工。本府並訂於八十八年六月二十九日上午十時在三峽鎮公所農業課集合前往勘察，屆時請到場說明。」，另於說明欄中載明：「一、台端等涉嫌在本縣○○鎮○○段第十之一號等一筆地號山坡地，未先擬具水土保持計劃，即○○○區○道路、堆積土石等擅自使用山坡地，已違反有關規定」、「二、會勘時請台端等攜帶身分證及有關文件（如核准開發之文件、相關土地所有權人之同意書、契(租)約書、分管證明、土地遭他人濫墾之報案證明等）憑辦」等語（第一九三四○號偵查卷第八七頁）。
⒊被告乙○○於偵查中也供稱：我有去北橋公司開會，為了○○○鎮○○段十五
之一、十五之十六地號整建的問題，由廖煌銓主持，我及李正德都有在場，討論養雞場的問題（第一四四六四號偵查卷第四七頁反面），且提出由被告李正德與北橋公司於八十八年五月六日簽訂、並由被告乙○○簽名擔任保證人之工程契約書一份，其中契約附件內也特別註明需提供「一、地主同意書一份。二、地籍圖、地籍謄本。三、地主印章五十四枚。四、地主李初勝土地所有權狀影本十七份。另設計師需使用起造人身分證將由李正德先生提供申請使用」等語（第一四四六四號偵查卷第一六五頁）。
⒋綜上，從上述八十八年五月六日契約內容，到同年五月二十三日遭警第一次查
獲，再到同年六月十五日台北縣政府正式行文等過程以觀，被告乙○○於八十八年五月間與被告李正德等人在前述山坡地上從事開挖整地行為時，應已明知未經土地所有人准許，且未先擬具水土保持計劃報請核准，不得在他人山坡地內，擅自開發、墾殖。惟被告乙○○、李正德開發前述山坡地，並未經前開私有土地所有人及國有財產局之同意，此經告訴人甲○○指訴綦詳，核與證人即共有人 王李杏 、 李重堅 、 李礽亭 、 李俊武 、 廖振富 、 李礽昌 、 李石本 、 李東昇 等人證述情節相符。更何況，被告乙○○於偵查中也供稱：「（問：開挖現場山坡地道路是否經過土地所有權人同意﹖）李正德說那是他們族人共有土地，他會去談」、「（問：地主已經出面提出告訴，為何還繼續施工﹖）李正德說有講好了」、「李正德說養雞後有紅利大家分」（第一四四六四號偵查卷第四六頁正反面）。顯然被告乙○○明知其等開發前述山坡地，並未經過全體土地所有權人同意，也未擬具水土保持計劃報請主管機關核准。
㈧此外，並有地籍圖、現場照片、勘驗筆錄、搜索證明書暨扣押物品目錄表、臺北縣樹林地政事務所土地複丈成果圖等附卷及土尾單十九張等可資佐證。
㈨綜上所述，被告乙○○與李正德等人在前述公有或他人之山坡地內，擅自墾殖、占用之違反山坡地保育利用條例犯行，應可認定。
三、論罪科刑：㈠被告乙○○所為，係犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項在公有或他人山坡地內擅自墾殖罪。
㈡被告乙○○與同案被告李正德等人間就違反山坡地保育利用條例犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢公訴人雖指被告乙○○係觸犯山坡地保育利用條例第三十五條第一項第四款未先
擬具水土保持計劃而擅自經營使用山坡地致生公共危險罪嫌，惟查，⑴該罪須以有致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害公共危險之結果始予處罰，係採具體危險犯。⑵本件經台北縣政府先後於八十八年七月二十日、十月十三日兩度至現場會勘結果，現場雖有隨意堆置棄土、棄土未加設防止沖刷及排水設施情形，但僅有「未做好坡面保護措施，有造成沖蝕、塌方之虞」、「於山溝填土，僅埋設部分涵管，排水量恐不足，有造成沖蝕、塌方之虞」等現象（他字第二○四○號偵查卷第四頁、他字第一二七二號偵查卷第五頁）。⑶又證人即台北縣政府農業局人員 吳振宏 也到庭證稱：「我到現場前後共四、五次，八十八年七月去現場會勘時，只有開挖整地，沒有水土流失，有沖蝕、塌方之虞。九月二十九日再去現場時，現場已開挖道路整地，道路上方土石坍塌，下方是有一條溪，部分土石流入溪中，那條溪附近沒住人；十月十三日我再到現場，發現有一部份土地已新堆積，是十五之十六地號上堆積垃圾，現場只有二條涵管疏通雨水，我認為大雨時可能無法排水，會造成土石崩落。八十九年六、七月間，我又去現場，除了跟檢察官去所看到的情形外，沒有其他土石流失的情形」等語（本院九十一年四月十七日訊問筆錄）。⑷由上述會勘紀錄及證人證詞可知，前述山坡地於偵查時，並無水土流失之情形。之後雖因他人繼續傾倒廢土而有部分造成沖蝕及土石流失、塌陷情形，但客觀上也無發生具體之公共危險事實。因此，被告乙○○即不構成山坡地保育條例第三十五條第一項第四款之罪名，公訴人認被告乙○○所為係犯該條項之罪，即有未合，起訴法條應予變更。
㈣爰審酌被告乙○○素行及其犯罪之動機、目的、手段及擅自開挖山坡地，對於經
常大雨成災之山區，造成水土流失、坍方成災之隱憂，並任意棄置廢棄土石，破壞自然生態環境，以及犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤本件前述山坡地均已返還所有人，並無應予宣告沒收之墾殖物或工作物存在，併予說明。
㈥末按，山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定之刑罰，係處罰違反同條例第
十條規定：「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用。」則處罰之犯罪行為，係行為人在公有或他人山坡地內，擅自墾殖、占用或從事同條例第九條第一款至第九款之開發、經營或使用之積極「作為」。而八十九年一月二十六日修正前區域計畫法（以下簡稱：區域計畫法）第二十二條所處罰之犯罪行為，係在先有違反該管縣市政府（下簡稱：縣市政府）依區域計畫法規定實施非都市土地分區使用之管制，而使用土地之條件下，違法使用者經縣市政府限期令其拆除建築物恢復原狀，而不依限拆除建築物恢復原狀之「不作為」。二者之構成要件迴異，所處罰之犯罪行為態樣亦顯然不同。且由區域計畫法第二十一條及第二十二條之規定觀之，違反縣市政府依區域計畫法規定實施非都市土地分區使用之管制，而使用土地之行為本身，尚非區域計畫法第二十二條刑罰規定直接處罰之對象，而係在有該一違反使用管制而使用土地之條件下，經縣市政府限期令其拆除建築物恢復原狀後，違反者仍不依限拆除建築物恢復原狀，始成立區域計畫法第二十二條之罪。是違反縣市政府依區域計畫法規定實施非都市土地分區使用之管制，而使用土地之行為本身，若符合山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第十條規定之犯罪構成要件，行為人固應成立山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，惟若無縣市政府依區域計畫法第二十一條之規定為限期令其拆除建築物恢復原狀之通知，及行為人逾期不為之不作為，則要無成立區域計畫法第二十二條犯罪之餘地。再依現實社會實況，皆係先有違反非都市土地分區使用管制而使用土地之行為，經縣市政府發現後，始依區域計畫法第二十一條之規定限期拆除建築物恢復原狀。則縱先前違反非都市土地分區使用管制而使用土地之行為，符合山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第十條規定之犯罪構成要件，行為人應成立山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪。惟行為人成立該罪之時，因縣市政府尚未發現該等行為，自無成立區域計畫法第二十二條犯罪之可能；迨縣市政府發現該等違規使用行為，而依法限期令其拆除建築物恢復原狀，逾期不為，行為人始有違反區域計畫法第二十二條規定之犯意及行為（不作為），成立區域計畫法第二十二條之犯罪。足見行為人就上開二罪之成立犯罪時間，顯然有前後之分，甚且往往有數月經年之隔（如本案之情形，即有近半年之隔）。是山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪與區域計畫法第二十二條之罪，二者犯罪行為之態樣既有明顯差異，彼此犯罪行為（含不作為）之成立時間，復有先後之分，二罪自非屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，而屬數罪併罰關係，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，山坡地保育利用條例第三十四條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條，判決如主文。
本案經檢察官張瑞娟到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月二十三日
臺灣板橋地方法院刑事第三庭
法官劉以全右正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀
書記官廖舜宜中華民國九十一年十二月二十三日附錄本案論罪科刑法條全文：
山坡地保育利用條例第三十四條：
違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
前項情形成釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。