臺灣高等法院91年度上訴字第2785號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第2785號刑事判決

裁判日期：民國92年03月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第二七八五號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○選任辯護人王惠光律師右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年度訴字第八二四號，中華民國九十一年八月九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第三九七○號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、戊○○明知ＭＤＭＡ、ＭＤＡ、大麻及 愷他 命（Ｋetamine）均為毒品危害防制條例所規範之毒品，不得非法持有、轉讓及販賣，竟基於同時販賣第二級毒品Ｍ
ＤＭＡ、ＭＤＡ、大麻及第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國九十一年二月底某日，在桃園縣桃園市○○路陸橋下，向綽號「 少東 」者（可能為丁○○，應由檢察官另行偵辦），以每顆新台幣（下同）二百元之價格，販入含有第二級毒品ＭＤＭＡ、ＭＤＡ成分之搖頭丸三百五十顆，以每支一百元之價格販入大麻煙九十支，以一千元之價格販入毛重三．四四公克大麻一包，及以每瓶八百元之價格販入第三級毒品愷他命五十瓶。戊○○於販入上開毒品後，先將前揭大麻一包放在其位於桃園市○○○路○○○巷○號六樓住處，再基於同時同地販賣第二級、第三級毒品之概括犯意，自九十一年三月六日起至同年月八日止，在桃園市○○路○○○號六樓「世紀迪斯可ＰＵＢ」，先後將含有ＭＤＭＡ、ＭＤＡ成分之搖頭丸以每顆三百至五百元、大麻煙每支一百五十元、愷他命每瓶一千元之價格，出售予至「世紀迪斯可ＰＵＢ」消費之不詳姓名、年籍之客人三人，總計售出搖頭丸約五顆（共販得一千五百元）、大麻煙約十支（共販得一千五百元）、愷他命約四瓶（共販得四千元），販賣所得共七千元，而獲利最少一千八百元（以搖頭丸出售價格每顆三百元計）。嗣於九十一年三月八日凌晨一時許，為警在「世紀迪斯可ＰＵＢ」查獲，並當場扣得其意圖販賣而販入如附表一所示搖頭丸、大麻煙、愷他命（數量及含有之成分如附表一所示），及其所有供裝帶毒品所用之霹靂包一個。戊○○並帶同警方至其上開住處，扣得如附表二所示之大麻一包。
二、案經桃園縣警察局桃園分局報告台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、被告於警詢時供稱：「我是向綽號少東的男子以每顆二百元之代價買進搖頭丸，以每瓶八百元買進愷他命，以每支一百元買進大麻煙，以每包一千元之代價買進一包三．五公克之大麻；共買進搖頭丸城堡、藍色ＳＫＹ、黃色ＡＰ、綠色楓葉各一百顆，黃色ＴＰ五十顆，愷他命五十瓶，大麻煙九十支，大麻一包，．．．，這些毒品是於上個月（九十一年二月）底以電話聯絡他，並在（桃園市○○○路橋橋下交易的，．．．」、「我從今年（九十一年）三月初才開始販賣，都在世紀迪斯可ＰＵＢ兜售，搖頭丸以每顆三百元至三百五十元賣出、愷他命以每瓶一千元賣出，大麻煙以每支一百五十元賣出，．．．．，從月初（九十一年三月初）至今我只賣出搖頭丸五至十顆、愷他命賣四至六瓶、大麻煙賣出十支左右。」等語（見偵卷第六頁正、反面）。於初次偵查時供稱：
我於二月底，在桃園市○○路、復興路口之民族路橋下，向「少東」買入四百五十顆（按應係三百五十顆）搖頭丸、九十支大麻煙、愷他命五十瓶，另外還有三點五公克大麻一包，從星期三（九十一三月六日）開始在世紀迪斯可ＰＵＢ販賣，搖頭丸每顆賣三百元至三百五十元，大麻煙賣一支一百五十元，愷他命賣一瓶一千元，總共賣給三個不特定人等語（見偵卷第十八頁反面至第十九頁反面）。被告前後二次供述具體，內容亦大致相符，應屬可信，至被告就販賣毒品之數量雖非確定，然此係因記憶問題，應以最有利於被告之數量計算。
並以最有利被告之方式，計算被告販賣獲利最少一千八百元（以搖頭丸出售價格每顆三百元計）。至於被告於偵查中所述購入搖頭丸之數量為四百五十顆，與其於警詢時所述略有出入，然觀其於警詢時所述，分別就毒品外觀之顏色，明確敘述其購入之數量，顯較為具體，應以警詢時所述為可採信，併此敘明。
㈡、被告另供承：為警查獲當日，在現場及被告住處扣得如附表一、二所示之物品，均為其所有等語；核與證人即「世紀迪斯可ＰＵＢ」現場經理乙○○於原審調查時證述：當天我們配合警察臨檢時，警察有撿到霹靂包，裡面有毒品，後來根據行動電話去查，才查到被告，被告在現場有承認扣案毒品是他的等語相符（原審卷第四四頁）。再證人即至現場查獲之警員 江榮恭 、 張榮祥 於偵查中亦證稱：案發當天，是接獲線報說「世紀迪斯可ＰＵＢ」有人在賣搖頭丸，所以就去臨檢。到達現場後，在角落查獲一個腰包，裡面有毒品和一個遙控器，但現場沒有人承認，經過循線追查，撥打聯絡電話發現被告的手機會響，被告才承認腰包是他的等語無訛（見偵卷第六十六頁反面至第六十七頁反面、原審卷第四五頁）。由此可知附表一所示之毒品，係被告帶至「世紀迪斯可ＰＵＢ」現場，而為警查獲，被告再帶同員警至住處扣得附表二所示之毒品無誤。
㈢、上開物品經送鑑定結果，分別含有第二級毒品ＭＤＭＡ、ＭＤＡ、大麻及第三級毒品愷他命成分（詳如附表一、二所示），亦有行政院衛生署管制藥品管理局（九一）管檢字第一０四七四四號檢驗成績書及法務部調查局調科壹字第０八０００五一七九、00000000000號檢驗通知書各乙紙在卷足佐（偵查卷第五二頁、五七至五八頁、原審卷第五九頁）。附表二所示之大麻，警方之扣押物品目錄表雖記載重量為三點五公克（見偵卷第十一頁），雖與調查局之鑑定通知書所載之三點四四公克（煙草重二點二四公克，包裝重一點二公克，見偵卷第五二頁）不甚符合，然此應僅係量秤精密度不同所致，大麻應屬同一，因之被告於警詢或偵訊時所指重量為三點五公克之大麻，應即指附表二所示之物，且應以較精確之調查局之重量為準，併此敘明。
㈣、此外，復有被告所有供盛裝附表一所示毒品之霹靂包一個扣案足稽。綜上所述，本件被告購入毒品之來源、購入之時間、地點甚至價格，均極明確；其後被告販賣之時間、地點、數量及價格，亦均具體。被告雖未能供承販賣對象之身份，然觀諸被告販賣之地點係迪斯可ＰＵＢ，販賣之方法係向不特定人兜售，此為被告所自承，則被告因不認識購毒而不能指出對方之身份，即合常情，實不能僅以被告未供出購毒者之身份，即認被告未販賣。而被告確因販賣毒品而獲取買賣之價差，亦如前述，則被告基於販賣毒品以營利之犯意購入，再分別售予ＰＢＵ之三位不詳姓名客人之犯行可以認定。
二、對於被告辯解之判斷：
㈠、被告辯解之要旨﹕
１、被告之自白不具任意性。警員江榮恭於原審證稱：被告原來說是自己用的，但警員一直詢問後，被告就承認等語。可見期間警員曾施予不當之引誘或刑求，否則被告如何從否認變成承認？又被告經檢察官聲請羈押而至法院受訊問時，已表明是警察逼他承認的，在檢察署也是這麼說。足見警員確曾矇騙被告，不得在檢察官面前翻供，方可獲得交保。
２、被告係於九十一年三月八日凌晨一時，始在世紀舞廳向「少東」買入上開毒品，係為供自己施用，並無販賣之意。
３、原審認定被告販賣毒品給現場三個人，果真如此，警方應可輕易在現場查得買受毒品之人，惟卷內並無此項資料，顯然並無證據足以證明被告確有販賣毒品予現場三人。
４、被告於查獲當時已表明毒品之來源係綽號「少東」之人，並在警局當場打電話給少東之女友ＡＭＹ，事後鈞院亦已查證確有此人（丁○○），被告既已供出毒品來源，應可作為量刑酌減之依據。
㈡、本院之判斷
１、查證人即查獲本案與製作被告筆錄之員警江榮恭、張榮祥、 林煜為 ，均已到庭證稱絕無刑求或脅迫取供之事（見原審卷四六至四七頁）。江榮恭雖曾提及：被告一開始只承認毒品是供自己施用的，他說一天吃五顆愷他命、搖頭丸、大麻煙，我們覺得他所言不符常理，一直詢問，他才坦承有賣等語。然被告所稱一日需施用大量、多種毒品之行為，確與常情有違，若員警就此不合理之處詳加質問，終使被告無法自圓其說而吐實，亦屬合法、正常之詢問方式，自不能以調查人員曾質疑犯罪嫌疑人不合常情之供述，即推認警員曾施予不當之引誘或刑求。況經原審向台灣桃園看守所函查被告入所時之身體狀況，被告之健康檢查表係記載正常，內外傷紀錄表則記載無內外傷疾病，且均經被告簽認無誤，有台灣桃園看守所九十一年七月四日桃所澄衛勒字第０九一００００四二五號函暨所附收容人內外傷紀錄表、健康檢查表在卷足按。再參以被告經警移送於檢察官偵訊時，不僅未提及遭警脅迫及刑求之事，經本院勘驗該日之偵訊錄音帶之結果，除偵查卷第十九頁第六行筆錄所載「何時開始購買」等語，應為「何時開始賣」外，其餘錄音內容且均與筆錄所載相符。不僅如此，在檢察官在訊問過程中，對於被告販賣之時間、地點、數量、金額都有一一加以訊問確認，被告於檢察官訊問何以販賣毒品及最後陳述時，被告甚且有極為詳細之說明，然筆錄僅記載其要旨，此有本院九十一年十月七日之勘驗筆錄一紙可憑，足見被告於檢察官初訊時，所為之自白顯係出於任意性，且非憑空杜撰，否則被告不會就販賣毒品之時間、地點及販賣毒品之原因，均加以詳述。
２、有關扣案之毒品是否係供被告自己施用及是否在獲案現場向「少東」購買部分。查扣案如附表一所示含有ＭＤＭＡ及ＭＤＡ成分之毒品藥錠數量高達二百餘顆、大麻煙亦高達七十一支、愷他命更有三十七瓶，數量龐大，並非一般人於短期內得自行施用完畢，被告何以一次購買種類、數量、金額均多之本案毒品，已難以相信。再者，被告於偵查中供稱：最後一次施用大麻是在被查獲之一個月前，搖頭丸更久，約在查獲前兩、三個月，愷他命也是兩、三個月；被查獲當天，有用「少東」給的「迷幻煙」一支，但是成分不知道；另外有將一顆搖頭丸丟到啤酒裡，但是僅喝了一口等語（見偵卷第四十三頁背面、第七十四頁反面至第七十五頁），縱所述無訛，然其既可長達數月不施用毒品，顯非毒癮深重之人，何須一次購買大量之毒品？況被告獲案後之尿液，經送台北榮民總醫院鑑定結果，安非他命、ＭＤＭＡ、大麻、愷他命、可待因等項目均呈陰性反應，僅嗎啡項目確認為陽性反應（施用第一級毒品部分另案由檢察官處理），此有該院所出具臨床毒物科檢驗報告一紙在卷可資佐證；且被告於本案發生前，未有任何施用毒品前科，復有本院被告全國前案紀錄表一紙在可查，由此可見，被告所謂曾施用扣案之物品云云，是否可信，已非無疑，縱認被告確曾施用，其對於第二、三級毒品之需求及依賴不深。而ＭＤＡ、ＭＤＭＡ、大麻、愷他命等毒品，均係量少價昂之物，對施用毒品之人而言，縱係殘渣，亦足珍貴，被告對於第二、三級毒品既無深重之依賴，其持有如此大量之毒品，客觀上顯非僅供個人施用。末查，被告於檢察官複訊時，仍供稱毒品是跟「少東」在「民族路橋」買的（偵查卷第二八頁背面），並非在查獲現場買的，被告關於此部分之辯解，已難逕信。且被告若係在獲案現場購買毒品以供己施用，何以未將毒品盡快藏置於安全處所，反而攜帶如此大量之毒品，至易受警方臨檢之迪斯可ＰＵＢ？此亦與常理有違。綜上所述，被告辯稱扣案毒品是在查獲現場買來供己施用云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
３、有關未在現場查獲向被告購買毒品之人部分。查江榮恭及張榮祥於偵查中證稱：當天在場舞客有三、四十人，但因全力在找查獲之毒品為何人所有，所以沒有搜索其他人等語（見偵卷第六十七頁）；核與乙○○到庭證述：當天我們配合警方臨檢，有一個警察在垃圾桶旁邊或裡面撿到霹靂包，而查獲毒品，後來被告有承認扣案毒品是他的，現場警察沒有問的很詳細，就把被告帶走了等語相符（原審卷第四四頁）。再經本院向桃園縣警察局桃園分局函詢本案現場查獲之相關資料，該局函覆：現場未查獲其他毒品，故未將經理及在場客人製作筆錄暨採尿檢驗等語，亦有該局九十二年一月三日桃警分刑字第○九一○○五五○七三號函在卷供參。是警方於現場臨檢時，因全力尋找本案毒品之持有人，而未對其餘在場客人為詳盡之盤問搜索，致未發現其他毒品，且因未全面採尿送驗，而無法查悉現場客人有無施用毒品之情形。然一般至迪斯可ＰＵＢ消費之客人，於需要毒品時始在現場購買且立即施用之情形，所在多有，若警方未實施採尿送驗之動作，即無法查獲施用毒品者；況本案向被告購買毒品者，亦可能於購得毒品後已先行離開現場，故未被警查獲；參以持有或施用毒品均屬違法之行為，行為人除非被警方查得相當事證，衡情均會矢口否認，本案在警方未進行搜索之情況下，無人承認向被告購買毒品，亦屬當然之事；非謂在現場查獲販毒者，必能在現場緝獲買受人。何況被告自承係於九十一年三月六日至同年月八日三日間，共販售毒品予不特定三人，則被告於查獲當日販售毒品之對象，平均應僅有一人而已，而本案現場之舞客多達三、四十人，在警方未嚴密盤問隔離之情況下，自難以查獲發現。綜上各節，本案或因警方在現場查緝時之疏失，致未能查獲買受毒品之舞客，然此結果與被告上開自白之情形並無扞挌，被告前開辯解，自不足採。
４、有關被告辯稱其已供出毒品來源，應可獲得減刑部分。按毒品危害防治條例第十七條係規定，犯販賣毒品之罪，供出毒品來源，因而破獲者，方得減輕其刑。本案被告於警、偵訊時，均未提供毒品來源即「少東」之真實姓名、電話、住址等聯絡方式，以供檢警查詢，有卷內筆錄在卷可查。且原審向台灣桃園地方法院檢察署檢察官函詢是否因被告供述，而查獲綽號「少東」者，經檢察官指揮員警偵辦後，函覆：交查毒品來源綽號「少東」者乙案，經查「少東」無真實姓名年籍資料及電話，以致無法查緝在卷，亦有桃園縣警察局桃園分局九十一年八月七日桃警分刑字第四００四四號函存卷足佐（原審卷第二八頁）。至被告於本院調查時，被告固提供「少東」友人丙○○之電話，由本院循線查知「少東」之真實姓名為「丁○○」，但丁○○既經本院傳、拘無著，且自九十一年十二月二十三日起即由嘉義地院通緝在案，有切方法，仍不能證明「丁○○」確係販賣被告之毒品之人，自不能認已因被告供出來源而破獲，自與前開法條所載之減刑要件不符。
５、綜上所陳，被告之辯解均不可採，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
三、論罪科刑之理由：
㈠、按ＭＤＭＡ、ＭＤＡ為毒品危害防治條例第二條第二項第二款所公告管制之第二級毒品；愷他命（Ｋetamine）為同條項第三款所規定之第三級毒品，亦經行政院於九十一年一月二十三日以台九十一法字第０九一０００一六０六五號公告在案，先予說明。
㈡、被告意圖營利而販入事實欄所示之第二級、第三級毒品嗣後並賣出之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項、第三項之販賣第二級、第三級毒品罪。被告販入後繼續持有，屬於行為之繼續，其販賣毒品前後之持有毒品行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告連續販賣第二級毒品、第三級毒品之犯行，各均時間緊接，構成要件相同，顯均係基於概括犯意為之，應論以連續犯之一罪，並各依法加重其刑（其中販賣第二級毒品，法定本刑無期徒刑部分不加重）。被告以一行為同時販售含有第二級毒品之搖頭丸（含有第二級毒品ＭＤＭＡ、ＭＤＡ成分）、大麻及第三級毒品愷他命，係一行為觸犯二罪名，屬想像競合犯，應從較重之販賣第二級毒品罪處斷，公訴人認應分論併罰，容有誤會。
㈢、公訴意旨另以：被告向綽號「少東」者同時購買第四級管制藥品硝甲西泮之藥錠五顆，而持有之，然查硝甲西泮（Ｎimetazepam）係屬管制藥品管理條例所公告管制之第四級管制藥品，有行政院衛生署管制藥品管理局（九一）管檢字第一０四七四四號檢驗成績書乙紙在卷足稽（偵查卷第五七至五八頁），而現行毒品危害防制條例對於持有第四級管制藥品並無處罰之規定，雖管制藥品管理條例第五章對於未依該條例之規定買賣第四級管制藥品，有處以罰鍰之規定，惟此係行政罰之範疇，與被告是否觸犯刑事罰無涉，並此敘明。
㈣、原審經詳查後，認被告犯行明確，而適用毒品危害防制條第四條第二項、第三項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條、第五十六條、第五十五條之規定，並審酌被告並無前科，行為時年僅二十四歲，涉世未深，因缺錢花用，為獲取不法利益，甘淪為「少東」之下游毒販，而販售搖頭丸、大麻、愷他命給不特定人施用，惟其販賣所得僅七千元，尚屬低微等一切情狀；且認被告法律常識不足，僅為獲取薄利而罹刑，倘處以前開罪名最低刑度七年有期徒刑，猶嫌過重，顯有情輕法重之虞，綜觀被告犯行尚有憫恕之處，遂依刑法第五十九條規定，減輕其刑，並先加後減之，而量處有期徒刑三年十月；另將扣案之如附表一、二所示含有第二級毒品ＭＤＭＡ、ＭＤＡ成分之搖頭丸（其中ＭＢＤＢ、咖啡因成分與毒品ＭＤＭＡ、ＭＤＡ無法析離）、大麻及第三級毒品愷他命，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之；就被告販賣毒品所得七千元，依同條例第十九條第一項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之霹靂包一個，應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收；並說明扣案之咖啡研磨機一台及號碼0000000000號行動電話一支，非供被告犯本案之罪之用，不予沒收。本院經核認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨仍執前詞，否認有販賣毒品之犯行，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告戊○○向綽號「少東」之成年男子購買第二級毒品ＭＤＭ
Ａ、ＭＤＡ、大麻及第三級愷他命後，自九十一年三月初起，先後在「世紀迪斯可ＰＵＢ」轉讓搖頭丸一百九十餘顆、大麻煙十支、愷他命十瓶予不詳姓名人士施用，因認被告涉犯毒品危害防制條例第八條第二項、第三項轉讓第二級、第三級毒品罪嫌。公訴人並以被告於警訊及初次偵查中之自白，作為其認定之主要論據。
二、按被告之自白不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他必要證據，以查其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院四十年台上字第八六號判例參照。
三、本件訊據被告堅決否認有公訴人所指轉讓毒品之犯行。經查被告雖於警詢及初次偵查中自白於上開時地，為打好關係，無償轉讓毒品供不詳姓名之全部舞客施用，惟被告各於何時、轉讓何種毒品、轉讓若干數量予何等對象之人，均有未明。且依被告所述，搖頭丸之購入成本為每顆二百元，大麻煙之購入價格為每枝一百元，愷他命之購入成本為每瓶八百元，則合計公訴人所指被告無償轉讓之毒品，成本已高達四萬七千元，本案被告既自承因缺錢花用始鋌而走險販賣毒品，其應無無償轉讓如此高額之毒品予不特定人施用之可能，況一般人為毒品交易時，均力求隱密謹慎，以避免為警查緝，若謂被告於公眾得出入之場合，率然多次且大量地無償轉讓毒品予眾多之客人施用，而無懼警方之查緝，實與常情有違。又證人乙○○於原審到庭證稱：警方查獲本案前不知有人在現場販賣毒品，證人即查獲現場之服務生甲○○亦於本院到庭證稱：不認識被告等語；故被告與上開店家之間，似亦無任何特殊淵源，而有無償轉讓毒品之動機。再者，被告向「少東」購入之毒品，扣除被告本案販賣後所餘之數量，雖
與被告獲案時所查獲之如附表一所示之毒品不符，亦即附表一之毒品，似較「應剩餘之數量」為少。然被告自承有施用毒品，且被告購入後並非立即賣出，則此期間內，被告可能已施用若干，亦可能以販賣、轉讓以外之方法處分毒品致數量減少，既無證據證明被告除本案之販賣行為外，另有轉讓毒品予他人，自不能僅以被告曾自白及獲案之數量有前述略有齟齬情形，即認被告另有轉讓毒品行為，綜上所述，並無補強證據證明被告有公訴人所指之轉讓毒品之犯行，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
四、檢察官上訴意旨雖以被告自白無償轉讓毒品之犯行，核與被告欲招徠客人之情況證據相符，認為被告犯行堪以認定；且以被告販賣毒品與無償轉讓毒品之行為間，有方法目的之牽連關係，縱認被告轉讓毒品部分無罪，亦應不另為無罪之諭知，而指摘原判決不當。然查：被告被訴轉讓毒品部分，尚屬不能證明，已如前述；公訴人於起訴書內且認被告販賣毒品與轉讓毒品之犯行，應屬分論併罰之數罪，則原判決就被告轉讓毒品之部分，另為無罪之諭知，並無不合，經核原判決除引用法條漏載刑事訴訟法第三百零一條第一項，應予補充外，其餘均無不當。上訴人請求本院予以撤銷改判，為無理由，應予駁回。
叄、適用之法條：刑事訴訟法第三百六十八條。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國九十二年三月十八日
台灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官蘇隆惠法官林瑞斌右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官丁淑蘭中華民國九十二年三月十八日