裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年勞上字第23號民事判決
裁判日期：民國99年10月26日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院臺中分院民事判決99年度勞上字第23號上訴人甲○○被上訴人國光汽車客運股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 蔡順雄 律師
陳怡妃 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國99年5月6日臺灣臺中地方法院98年度勞訴字第158號第一審判決提起上訴，本院於99年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠緣上訴人自民國（下同）96年12月6日起受僱於被上訴人公
司，後經調職擔任台中朝馬站業務員，嗣於97年3月7日被上訴人以（九十七）國光業規字第97100806號函通知朝馬車站自97年3月1日起解除與上訴人間之僱傭契約，惟上訴人仍繼續上班，被上訴人亦持續受領上訴人提供之勞務，迄同年月18日上班時，被上訴人始請警察制止上訴人繼續上班。另被上訴人給付上訴人算至97年3月9日止之薪資、資遣費新台幣（下同）3,709元及終止勞動契約預告工資7,418元；後上訴人認被上訴人終止勞動契約不合法，聲請勞資爭議調解，兩造於97年4月8日在台中市政府進行調解，雙方無共識而調解不成立。
㈡本件上訴人受僱擔任被上訴人公司朝馬車站業務員，負責朝
馬車站照料行車、環境衛生及候車秩序之維持與各種臨時交辦事務之處理，且被上訴人於非法解僱上訴人時，同時進用訴外人 傅雯貞 為約僱業務員，足見上訴人所任工作自屬被上訴人欲達成持續維持之經濟活動所衍生之有繼續性職務工作，而非臨時性或短期性之非繼續性工作，依勞動基準法（下稱勞基法）第9條第1項後段規定，雙方勞動契約應為「不定期契約」，是兩造於96年12月6日所締勞動契約書第1條期限至「97年3月6日」屆滿之定期性約定條款，違反勞基法強制規定，該定期之約定應屬無效，是本件兩造間乃成立不定期限之勞動契約。再者，依勞基法第18條第2款規定：「定期勞動契約期滿離職者」勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費，本件被上訴人既已支付上訴人預告期間工資及資遣費，亦足證兩造間所合意成立者，並非定期勞動契約。㈢退步言，即便認為本件兩造間所成立者為定期勞動契約，期
限至「97年3月6日」屆滿，惟於約定期限屆滿後，上訴人仍繼續工作而被上訴人未為反對意思，是被上訴人除給付上訴人期限屆滿後至「97年3月9日」之薪資外，亦繼續受領上訴人提供之勞務至同年月18日上班時，始請警察制止上訴人繼續工作並離開車站，依勞基法第9條第2項第1款規定，本件亦應視為不定期之勞動契約。
㈣再按勞基法第11條第5款規定之「工作不能勝任」，不僅指
勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之（參照最高法院86年度台上字第688號判決要旨、86年度台上字第82號判決要旨）。惟具有「工作不能勝任」事由，應由雇主舉證證明之。又勞動契約為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受僱人之忠誠義務，亦存在於契約間，是故勞動契約不應只有契約自由原則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素亦應顧慮之，準此，雇主終止契約時，對於勞工既有工作將行喪失的問題，當屬勞工工作權應予保障核心範圍，因此解釋勞基法第11條時，應要求雇主對終止契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之。申言之，須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符合「解僱最後手段性原則」（參最高法院96年度台上字第2630號判決意旨）」。本件上訴人並無任何主、客觀上不能勝任工作之情事，於97年4月8日調解時被上訴人始提出上訴人未依規定出勤、請假及工作中多有疏失，經溝通無效云云等上訴人不能勝任工作之說詞，惟該等理由純屬被上訴人事後卸責之不實說詞，並非真正。被上訴人違法終止本件勞動契約，自不生終止勞動契約之效力。
㈤綜上所述，被上訴人既未證明上訴人主觀上有何「能為而不
為」違反勞工忠誠履行勞務給付義務之情形，客觀上亦無因學識、品行、能力、身心狀況而不能勝任之情形，被上訴人違反法律規定，終止勞動契約，不生終止之效力。又按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條前段規定甚明。本件上訴人主張被上訴人違法終止契約，並主張被上訴人自終止契約時起即應負受領遲延之責，自非無據。被上訴人不法終止兩造間勞動契約，不生終止勞動契約效力，是兩造間之僱傭關係仍繼續存在，且被上訴人亦有按月給付上訴人薪資之義務，且兩造約定每月薪資應於次月10日前匯入上訴人帳戶，逾期之遲延債務，上訴人得依民法第233條第1項規定請求遲延利息。為此，上訴人爰本於勞動契約法律關係，提起本件訴訟。
㈥訴之聲明：1.確認兩造間僱傭關係存在。2.被上訴人應自97
年3月10日起至其同意上訴人復職前一日止，按月給付上訴人22,256元及各月未付金額自次月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。3.第2項聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠兩造於96年12月6日所成立之勞動契約是為被上訴人保有終止權之試用契約：
1.實務咸認試用期間之約定係雇主保留終止權之勞動契約，為法之所許，且一旦於試用期間中發現適用勞工有不適合工作之情形時，即可於試用期滿前單方終止勞動契約，無須有勞基法第11、12條之終止事由，始得終止契約。
2.按試用期之約定並非必以書面為之，只要契約當事人互相表示意思一致，無論為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項可資參照。查上訴人於96年12月6日簽訂系爭勞動契約書時，被上訴人主管台中站人事之台中站總務 鄭秀菊 小姐，即已口頭明確向其說明此為試用性質之契約，如試用期滿表現良好，再逢缺進用，此為被上訴人公司進用新人之固定程序，行之有年，各站皆然，並有被上訴人公司96年12月28日（九十六）業字第96104534號函、97年3月7日（九十七）國光業規字第97100806號函可資參照。
3.又原證六之文字僅係協調會議紀錄，偶有不精確之處，不容上訴人逕依「依勞基法規定」之字眼斷章取義。由於兩造僅成立試用契約，勞基法預告工資及資遣費之規定並不拘束被上訴人，故被上訴人之真正意思，無寧僅基於同事情誼並「參考」勞基法規定，表達願給付預告工資及資遣費之意願，何況協調會率為和解性質，如未能達成和解（調解），本不受各自提出和解（調解）方案之拘束，況且上訴人既拒絕收受，更可證明上訴人明顯自知其不符預告工資及資遣費之受領條件。
㈡被上訴人已合法終止與上訴人之勞動關係：
1.被上訴人公司於試用期間本於指導、訓練新人之態度，於新人出錯時，通常不予記過、申誡等處分，往往係以口頭勸誡為之，況若情節嚴重，只消依試用契約終止勞動關係即可，無以書面處分之必要，而上訴人種種不適任之情節，已由被上訴人公司資深站務員 林炎煌 、朝馬車站站長 曠蘭美 多次指正，然上訴人仍未虛心改過、努力學習，方使被上訴人決定終止勞動契約，不容上訴人推諉被上訴人並未糾正，甚或容任上訴人長期從事相同工作。
2.查上訴人於試用期間屆滿前早已有下列不適任之情事，包括曾於96年12月15日疏於先告知駕駛員而使其遺漏在東海別墅站等車欲往板橋之旅客，導致該旅客只得搭乘隔日之班次前往板橋、於97年元月5日因不照被上訴人公司教導之方式操作行旅架致其頭部受傷、於97年元月13日無故曠職、於97年2月28日將欲往桃園之旅客送往高雄、引導欲前往台北之旅客上去前往台南之車次等，有站務日誌可憑，其餘零星錯誤更不在少數，如何能謂適任？以上均有證人曠蘭美、林炎煌得以作證。
3.被上訴人公司評估審核後，判斷上訴人為不適任之員工，準此，被上訴人公司遂於97年2月底口頭告知上訴人試用期間經評估不適任，依決定於97年3月1日起與上訴人終止勞動契約，並於97年2月23日以被上訴人公司朝馬車站（九七）國光朝字第97003號函呈請被上訴人公司台北總公司依規發佈人令，嗣經被上訴人公司97年3月7日以（九十七）國光業規字第97100806號函核准，該函確認上訴人自97年3月1日由被上訴人公司解僱，足證兩造之勞動契約確實已於97年3月1日終止。
4.退步言，被上訴人縱然不得依試用契約終止勞動契約，以上訴人之工作情形，顯然已符合勞基法第11條第5款「確不能勝任工作」之要件。經查，上訴人於試用期間無故曠職、引導欲前往台北之旅客上去前往台南之車次、不協助倒車、無心學習工作內容，甚至因為不照被上訴人公司教導之方式操作行旅架致其頭部受傷等情事，雖經多方教導指點，對其我行我素、怠惰消極之態度多方忍讓、訓誡，仍難令上訴人改變態度，虛心學習。如此主觀上顯然能依公司規定行事而卻不為，無心學習工作技巧，怠忽所擔任之工作，致違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，顯然已符合上開所稱「確不能勝任工作」，被上訴人依法終止與上訴人之勞動契約，實屬有據。
5.末查被上訴人於原審答辯㈠敘及上訴人將欲往桃園之旅客送往高雄、於答辯㈡狀敘及上訴人於97年2月28日將欲往台北之旅客送往台南乙節，均係真實，不過前者尚查無工作日誌記載，惟有曠蘭美、林炎煌可資作證；後者已根據工作日誌查得係97年2月28日，則此二次送錯旅客事件各自獨立，係屬二事，上訴人執此稱被上訴人臨訟杜撰云云，尚有誤會。㈢被上訴人亦可依勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約：
查上訴人於任職被上訴人公司期間無故曠職、引導欲前往台北之旅客上去前往台南之車次、不協助倒車、無心學習工作內容，甚至因為不照被上訴人公司教導之方式操作行旅架致其頭部受傷等情業如前述，顯見上訴人置被上訴人公司之工作規則於無物，情節不可不謂重大，是被上訴人自得依勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約。
㈣被上訴人並未於終止勞動契約後，仍繼續受領上訴人之工作：
1.被上訴人公司已於97年2月底告知上訴人於97年3月1日終止兩造勞動契約，然上訴人卻置之不理，執意等待被上訴人公司台北總公司發佈人令，遂於97年3月2日起仍然自顧自至被上訴人公司上班，全然不理被上訴人公司再三阻止、勸離，竟擅自取用被上訴人公司無線電通話器於被上訴人公司朝馬站閒晃，擅自於被上訴人公司員工簽到簿上簽到，縱然被上訴人公司朝馬站人員於97年3月7日告知上訴人總公司已發佈書面人令確認其已於97年3月1日起解僱，仍不理不采，逕自簽名。
2.證人林炎煌於97年3月7日收到總公司人事命令即原證4之後，註記「轉知該員工」，好讓上訴人無庸再對其與被上訴人勞動契約之繼續抱持希望，促其離開工作場所另覓他職。此參照被證2之上訴人97年3月7日簽到簿上，林炎煌親自註記「本日告知1600未上班離去」乙節相符。
3.然上訴人97年3月7日聽聞總公司人事命令業已發佈而自行離去之後，竟又自行填寫當日請事假之假單，置於辦公室桌上，令人不知上訴人究欲何為。此後上訴人仍不顧被上訴人公司屢屢勸阻，自行取用被上訴人公司口哨、無線電、著被上訴人公司服裝指揮旅客，甚或於97年3月17日又自行填寫請病假之假單，置於辦公室桌上，此二假單根本未經被上訴人公司人員核可（因為勞動契約業已終止，何需准假？），可徵上訴人種種行為實讓人迷惑不解。
4.是以上訴人自97年3月2日起至97年3月18日之所謂「上班」，被上訴人公司均未實際受領其勞務給付，因被上訴人公司早已進用訴外人傅雯貞接任上訴人之工作，有傅雯貞之簽到簿可資為證，亦可參原證4，無由上訴人宣稱所謂不定期勞動契約之成立。
5.再者，被上訴人公司站務人員眾多，每每均在一個月前即已排好次月班表，則97年3月份班表固有排入上訴人，不過係因為3月份班表剛好已在被上訴人97年2月底告知上訴人終止契約前即已排好而已，並無從證明被上訴人未於班表排好之後決定終止勞動契約。上訴人主張依民事訴訟法第342條規定請求法院命被上訴人提出3月班表乙節，概與本件無關連性，不應准許。
6.末查，上訴人稱被上訴人已支付上訴人預告工資及資遣費乙節，似有誤會。蓋原證5係兩造於台中市政府勞資爭議調解時，被上訴人試算之文書，惟斯時上訴人並不接受被上訴人基於人道善意考量欲給付與其之補償，並要求被上訴人許其繼續工作，是被上訴人實未給付上訴人預告工資及資遣費，亦不承認上訴人與被上訴人成立不定期勞動契約。
㈤本件爭議既自97年4月8日於台中市政府勞資爭議調解不成立
，上訴人自得於斯時迅即起訴，然其竟遲至98年10月7日方提起本件訴訟，顯然嚴重延滯期日，則縱然其訴有理由，惟就訴之聲明第二項之金額，上訴人應負與有過失責任，懇請法院依民法第217條第1項規定，減輕或免除賠償金額。㈥答辯聲明：1.上訴人之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。上訴人對原審判決不服，提起上訴，兩造於本院各自聲明及補充陳述如下：
甲、聲明方面：㈠上訴人部分：1.原判決廢棄。2.確認兩造間僱傭關係存在。
3.被上訴人應自97年3月10日起至同意上訴人復職前一日止，按月給付上訴人22,256元及各月未付金額自次月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。4.前二項聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。
㈡被上訴人部分：1.上訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
乙、補充陳述方面略以：㈠上訴人部分：
1.兩造於96年12月6日所成立之勞動契約，並未賦予雇主於契約期間保留終止權之勞動契約，此從「勞動契約書」其內容並無「試用期間」及雇主「保留契約終止權」約定之情形足稽。兩造並於系爭勞動契約第9條約定於乙方（即上訴人）有因工作不力有礙業務推廣、經甲方（即被上訴人）認定無法勝任所負職務及影響公司聲譽、於同業任職期間發生肇事、舞弊及其他重大違紀行為未誠實告知甲方等限於特定之事由，被上訴人才得以終止，是原審判決認系爭勞動契約，性屬試用契約，並賦予即被上訴人保留終止權之認定，實於法有誤。
2.證人鄭秀菊為被上訴人之員工，衡情實難期待其為反於被上訴人之意思而為陳述。上訴人於系爭勞動契約期限內，任事負責，並通過考核，且並無被上訴人公司於上訴人起訴後，所指摘不適任之情事，此所以被上訴人公司於97年2月22日以（97）國光人字第97200262號人事命令，核定含上訴人等13人之人事命令可證，足認兩造最晚也於97年3月1日成立不定期勞動契約關係。
3.依上揭人事命令文件，上訴人事實上已通過考核，並由被上訴人公司指派正式職務，賦予上訴人薪點、職稱，是即使如原審判決所認，系爭勞動契約為試用契約，然兩造之勞動關係也不得再引用系爭勞動契約，而應適用勞基法之規定，且亦堪認定證人 曠蘭美證 稱已於97年2月20日有告知上訴人於試用期滿後即97年3月7日不用來上班云云，實為附和被上訴人意思之不實之詞。
4.上訴人於97年3月7日以後，仍繼續上班，被上訴人並受領上訴人之勞務，此節有簽到及簽退簿可考，該簽到及簽退簿系置放於站內辦公室內，並非開放之空間。除此之外，上訴人並於上、下班前交接無線通話器及指揮棒。於服站外業務時，並交接旅客上車前之撕票業務及朝馬車站之轉運記錄表（含加班車記錄）、站務日記，於服大夜班（C班）站內業務時，並需製作上班時間之結帳單，此應有記錄可考，為此爰聲請本院向被上訴人公司調閱97年3月份（至3月18日）之站務記錄、轉運記表、結帳單等，以明真相。
㈡被上訴人部分：
1.系爭契約第9條雖訂有得隨時終止之事由，然仍無礙其為試用契約。
⑴依勞基法第11條規定反面解釋、第12條規定可知，如為非
試用契約，於勞基法第11、12條所述11款情形下，雇主可不經預告終止契約。
⑵系爭試用契約第9條之約定：「乙方因工作不力有礙業務
推廣。經甲方認定無法勝任所負職務及影響公司聲譽。…」顯然與勞基法第11、12條各款不相當，第9條之訂定非表示特定事由方得終止契約，毋寧是對於試用期間，雇主考核員工適用與否及通常考核項目之表述。上訴人非得曲解該條文意認為渠非試用契約。
⑶則被證1之契約屬於試用契約無疑，被上訴人本得於試用
期間考評上訴人表現，於其滿後決定是否進用為正式員工。又縱無第9條之約定，被上訴人亦得本於試用契約之保留終止權，主張隨時終止合約，第9條至多為被上訴人考評項目之概述。
2.被上訴人公司97年2月22日（97）國光人字第97200262號令為朝馬車站正式自台中站獨立，被上訴人宣告該命令所列人員隸屬朝馬站管理（該時上訴人仍在試用期間內）之人事命令，而非試用期滿後正式進用之人事命令。
3.上訴人於原審辯論終結後，方匆忙庭呈所謂與林炎煌間之電話錄音及乘車券截角，企圖稱仍對被上訴人提供勞務云云。依民事訴訟法第196條上訴人於原審逾時提出攻擊防禦方法，法院自無庸審酌。況且，上訴人所提錄音，不僅未提供全文、亦未錄音供被上訴人比對真偽，被上訴人否認其之形式、實質真正。
四、兩造於原審經整理並簡化爭點，結果如下：㈠兩造不爭之事項：
1.上訴人自96年12月6日起受僱於被上訴人，並於台中朝馬車站擔任業務員。
2.被上訴人於97年3月7日以函文通知臺中朝馬站以上訴人試用期間不適任為由自97年3月1日起解約，並由承辦人員林炎煌轉知上訴人自97年3月1日解約之事。
3.上訴人自97年3月2日仍繼續至台中朝馬站，直至97年3月18日被上訴人通知警方到場制止，上訴人始行離去。
㈡兩造爭執之事項：
1.兩造於96年12月6日所成立之勞動契約是否僅為被上訴人保有終止權之試用契約？
2.若兩造間之契約並非試用契約，則應屬定期或不定期勞動契約？
3.被上訴人終止系爭勞動契約有無理由？
4.上訴人請求被上訴人按月給付薪資有無理由？
五、本院之判斷：㈠兩造所成立之勞動契約是否屬試用契約？
1.按一般雇主對初次至其公司應徵工作者，就求職者之品行學識、能力、工作態度，僅能作初部審查而已，至於能否忠誠履行勞動契約之義務，則未盡清楚，均需觀察工作一段期間始能知悉，被上訴人於上訴人公司處工作，契約期間自96年12月6日起至97年3月6日止，契約期滿即終止勞動關係，此有勞動契約書附卷可稽（見原審卷第17頁），其期間甚短。
再按所謂試用之勞動制度，乃是雇主以評價試用勞工之職務適格性及能力，作為考量締結正式勞動契約與否，且存續期間較為短暫之定期性、實驗性之約定。而從國內企業界僱用員工之初，通常定有試用期間，使雇主得於試用期間內觀察該求職者關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工，此乃肇因於一般事業單位僱用新進員工，通常僅對該員工之學經歷為形式上審查，並未能真正瞭解該名員工是否適合受僱，因此，事業單位有與新進員工約定試用期間，以保障企業之利益之必要性。我國勞基法中並未對試用期間或試用契約設有規範，且勞基法施行細則於86年6月12日修正後，亦取消原有試用期間日數之限制，而由勞資雙方自由約定合理之試用期間，足見合理相當之試用期間約定，為法所許。
2.又按勞雇間關於試用期間之約定，其法律上性質，學說上固有所謂「預約說」、「停止條件說」、「解除條件說」或「附保留終止權契約說」等不同見解，然就雇主經觀察、評估與考核勞工關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，以判斷該求職者是否為適格員工此點而言，解釋上應同時賦予雇主於試用期間內，附保留之終止權，即雇主於試用期間內綜合判斷求職者對企業之發展是否適格，如不適格，雇主即得於試用期滿前單方終止勞動契約，無須有勞基法第
11、12條之終止事由，始得終止契約。
3.上訴人主張：其自96年12月6日起受僱於被上訴人，並於台中朝馬車站擔任業務員等情，業為兩造所不爭，故應堪採信。又被上訴人主張兩造所成立之勞動契約為被上訴人保有終止權之試用契約等情，雖為上訴人所否認，惟查：證人即被上訴人主管台中站人事之台中站總務鄭秀菊於原審到庭證稱：「（被上訴人複代理人問：被上訴人公司的新人任用程序為何？各車站有無人事任用權？）車站可以自行招考所需要的站務人力，若招考通過後，報請總公司核備並試用90天。
若試用通過，再請總公司發佈人事任用的命令。（被上訴人複代理人問：上訴人進入公司時，有無與上訴人說明是試用的性質？）當時每一個員工招考進來時，都會告知試用員工要簽署試用契約書，試用期間90天，還要有一位保證人。（被上訴人複代理人問：當初與上訴人說試用及簽署的試用契約是否為這份契約？提示被證1）是，而且我請上訴人帶回去簽名，並找尋保證人簽名、蓋章後再交回。（法官問：96年12月6日所簽訂勞動契約書為何沒有標明試用期間等文字？）此為公司的版本，但其上有註明有起訖90天的試用期間日期。（法官問：正式人員的勞動契約有無寫明僱傭的日期？）沒有，這份契約僅有試用人員才有簽署，若試用通過，由公司正式發佈任用命令之後，就沒有再簽署任何勞動書面契約。」等語，並有被上訴人提出之96年12月28日（九十六）業字第96104534號、97年3月7日（九十七）國光業規字第97100806號函文影本各1份在卷足稽。本院審酌前揭96年12月28日函文明確載明「先行以約僱90天方式試用，屆滿視表現在逢缺進用」等文字，另97年3月7日函文載明「甲○○試用期間不適任於97年3月1日起解約」、「同意貴站以約僱90天方式試用傅雯貞，屆滿視表現再逢缺進用」等語，且由該函文可知台中朝馬站係於97年2月23日以（97）國光朝字第970003號函文向總公司呈報於上訴人試用期間屆滿不再任用等情，再參酌證人鄭秀菊前揭證述：新人進用程序，必須經過試用期間，若試用通過才會請總公司發布正式人事命令等情，認被上訴人公司約僱之新人，確實須經90天之試用期間，試用期滿若合格，始能正式任用。上訴人雖主張鄭秀菊為被上訴人之員工，衡情難期待其為反於被上訴人之意思而為陳述云云，然證人鄭秀菊職司被上訴人公司總務、人事業務，衡情當不可能未告知上訴人被上訴人公司試用期間之規定，且若無該等情事，證人鄭秀菊斷無甘冒偽證之刑事處罰，故為虛偽證詞之理，且上訴人就鄭秀菊所證並未具體指出有何與事實不符之處，是鄭秀菊上開證詞，自堪採信。再揆之兩造所簽立之勞動契約僅有90天，若非試用，兩造豈會簽訂如此短期之勞動契約，故被上訴人主張兩造間之勞動契約應屬被上訴人保留終止權之試用契約，應堪採信。上訴人抗辯被上訴人並未告知有試用期間云云，顯不符經驗法則，不足採信。兩造所成立之勞動契約乃屬試用契約。
4.另上訴人雖主張被上訴人於勞資協調會議時曾表明支付上訴人預告期間工資及資遣費等語，足證兩造間所合意成立者，並非定期勞動契約，並提出台中市政府勞資爭議案件調解會議紀錄影本1份為證。惟查：本院審酌被上訴人雖於協調會時表明「公司會依勞基法規定給付預告工資及資遣費」等文字，然代表被上訴人出席協調會之證人即朝馬站站長曠蘭美於原審到庭證稱：「基於照顧勞方的考量，認為試用期間這段期間會依照勞基法提議給預告工資、資遣費，但因上訴人不同意所以沒有給。」等語，故本院認尚難以被上訴人代表曠蘭美於協調會為前揭表示，即認定兩造間已成立正式勞動契約並得適用勞基法之預告工資及資遣費之規定，上訴人前揭主張，不足採信。
5.上訴人復主張被上訴人公司於97年2月22日以（97）國光人字第97200262號人事命令，核定含上訴人等13人之人事命令，依該令上訴人之職務為朝馬車站業務員，上訴人職等薪點為「3等1階400點」、獎金點數為「4.5」，生效日期為「97年3月1日」，此為被上訴人公司所核發之人事命令，並足認兩造最晚也於97年3月1日成立不定期勞動契約關係云云，惟依證人鄭秀菊證言，正式進用之人事命令係於試用期滿後報總公司發出，而上訴人之試用期乃自96年12月6日至97年3月6日止，97年2月22日當時上訴人之試用期尚未屆滿，被上訴人應無發佈上開（97）國光人字第97200262號人事命令，正式進用上訴人之可能；再觀諸上開人事命令記載，員工林炎煌原服務單位為「朝馬車站」職稱為「站務員」，後新任之服務單位為「朝馬車站」職稱亦為「站務員」，然林炎煌於96年8月底即任職被上訴人於朝馬站擔任站務員，負責行車、照料月台（參原審卷第163頁背面），早為正式員工，何需於97年3月1日正式進用？另依上開人事命令「原單位及職務」欄所記載，除林炎煌任職朝馬車站外，其餘員工原皆任職台中車站，其後，其餘員工皆自「台中車站」轉調到「朝馬車站」，如為進用新人之人事命令，亦無需載明原任職處所及新任職處所。故被上訴人公司辯稱上開命令為朝馬車站正式自台中站獨立，被上訴人宣告該命令所列人員隸屬朝馬站管理之人事命令，而非試用期滿後正式進用之人事命令等語，堪認可採。上訴人主張依上開命令，足認兩造最晚也於97年3月1日成立不定期勞動契約關係云云，委無足取。㈡被上訴人是否已合法終止勞動契約？
1.被上訴人主張：上訴人於試用期間表現不佳，經被上訴人公司資深站務員林炎煌、朝馬車站站長曠蘭美多次指正，然上訴人仍未虛心改過、努力學習，仍無法勝任工作等情，雖亦為上訴人所否認，惟查：
⑴被上訴人於上訴人試用期間，考評勞工之上訴人其職務適
格性及能力，上訴人確有不適勝任工作情形。證人曠蘭美於原審到庭證稱：「（被上訴人複代理人問：上訴人在朝馬站的工作表現為何？）朝馬站不同於其他車站，進站的車輛不一定可以依照原來月台停靠，所以必須依賴站務人員協助旅客正確登車，上訴人在試用期間是擔任站務人員負責協助客人登車、開行李箱協助置放行李、而且在撕票讓旅客登車時，一定要目視讓旅客登上正確的車輛，因為月台相隔很近，怕旅客登錯車。上訴人的試用期間有時上班時間人會突然不見，而且常有精神無法集中而出錯的情形，例如行李箱我們都有職前教育都有教導如何打開、關閉，但是上訴人常常精神不集中沒有辦法做好，而且還自己受傷，也經常沒有將旅客送上正確的車輛，而讓旅客誤登目的地不同的車輛，97年1月5日上訴人因公受傷，97年1月13日又無故未到勤，當天是星期假日是站務最忙碌的尖峰，這等等的錯誤我們都沒有處分，而且也幫上訴人申請公傷假，因為上訴人表現實在不好，無法通過試用。所以我才呈報被上訴人公司不正式聘用。事實上朝馬站也有其他員工罹患鼻咽癌，必須要戴助聽器工作但因為其非常認真用心，所以我們還是讓他繼續工作。（被上訴人複代理人問：為何上訴人沒有被記過？）因為在試用期間還不適用正式的工作規則，故未處分。（被上訴人複代理人問：有無告知上訴人從97年3月7日起不必再來上班？）有，從96年12月12日上訴人調到朝馬站工作起一直不斷出錯，我們也不斷提醒上訴人，97年1月31日我就有告知上訴人若不改善，就要終止契約，後來在97年2月20日有正式告知上訴人試用期滿後自97年3月7日不用來上班，當時值班副站長也在場。（被上訴人複代理人問：為何上訴人仍在三月份簽到簿上簽名？）因為朝馬站是三班制，所以簽到簿是放在窗口，讓大家簽名，是開放式的，是上訴人自行去簽到。（被上訴人複代理人問：你們是否知道上訴人簽名？）因為上訴人上班時段是凌晨0時到8時，另外有一位值班人員 邱東海 先生有告知上訴人不能簽名，上訴人告訴他不關他的事情，而邱東海向我們報告。（被上訴人複代理人問：97年3月7日以後，被上訴人有無受領上訴人給付的勞務？）沒有。」等語。
⑵證人即朝馬站之站務員林炎煌於原審到庭證稱：「我96年
8月底任職朝馬站擔任站務員，負責行車、照料月台。（被上訴人複代理人問：此份簽到簿上97年3月7日註記是何人所寫？提示被證2）是我寫的。（被上訴人複代理人問：意義為何？）因為97年3月7日當天有接到被上訴人公司不續聘的函文，所以我當天也有告知上訴人不正式任用。
我就在簽到簿上註記「本日告知1600未上班即離去」，意思就是指我已經告知上訴人，上訴人不理睬就掉頭離開。
（被上訴人複代理人問：書面的右方的記載是何人所寫？請提示被證5）是我所寫的，意指因為97年3月7日當天已經告知上訴人不用上班，但是上訴人又拿請假單請假，所以我才在右方註記這些文字。」等語。
⑶本院審之證人前揭證詞，認證人雖為被上訴人之受僱人，
然證人實際負責朝馬站之業務執行，對於上訴人於朝馬站期間之表現應知之甚詳，且揆之渠二人證述之情狀，並無虛偽之情，故證人曠蘭美前揭證稱上訴人於試用期間因有前揭不能勝任工作之情事，故明確告知上訴人試用期滿將終止勞動契約等情，應堪採信。上訴人空言否認證人曠蘭美所證稱為不實之詞，委無足取。
2.被上訴人之主觀意志認上訴人不適任，且有客觀上工作表現之出錯情形，於試用期滿即以不能勝任工作為由，終止勞動契約，亦尚難認不符「解僱最後手段性原則」。按兩造勞動契約書第9條規定：「乙方若有下列情形時，甲方得隨時終止契約：…經甲方認定無法勝任所負職務及影響公司聲譽」等內容，業有上訴人提出之勞動契約影本在卷足參，上訴人於試用期間，經朝馬站站長曠蘭美評估，認無法勝任工作而不予聘用，並已於試用期間屆滿前口頭告知上訴人等情，業經證人曠蘭美證述如前，被上訴人公司朝馬站於97年2月23日以前揭函文呈請被上訴人公司台北總公司依規發佈人令，嗣經被上訴人公司97年3月7日以前揭函文核准並且確認上訴人自97年3月1日由被上訴人公司解僱，足證兩造之勞動契約於試用期間屆滿後確已合法終止。
㈢上訴人雖主張：其於97年3月7日以後仍繼續上班，被上訴人
並未表示反對之意思，且上訴人亦依往例簽到及簽退，被上訴人並未阻止，被上訴人亦收受並保留上訴人之簽到簿及請假單，足見被上訴人仍繼續受領上訴人之工作，兩造應已成立不訂期勞動契約等情，然為被上訴人所否認。經查：
1.被上訴人朝馬站之簽到簿乃屬開放式置放於窗口，便利員工簽名等情，業經證人曠蘭美前揭證述明確，故上訴人自行至窗口於簽到簿上簽名，尚難證明被上訴人有繼續受領勞務之意思。
2.又被上訴人於兩造調解時，縱使有表示願給付上訴人至「出勤至97年3月9日止」之薪資，此乃調解時資方提出之條件，尚難據此反證此段期間被上訴人有受領上訴人給付勞務之意思表示；上訴人另主張被上訴人台中站97年3月份排班之「輪值休表」，仍將上訴人排入輪值表內等情，本院認縱使被上訴人公司於97年3月排班表中仍將上訴人排入，惟衡諸前揭排班表通常最遲於前一個月即已製表完成，且製表單位與人事單位未必同一，故自難僅以該排班表推認被上訴人有接受上訴人繼續給付勞務之意思表示。
3.又被上訴人公司已於97年2月底告知上訴人於試用期間屆滿將終止兩造勞動契約等情已如前述，且97年3月7日被上訴人總公司正式發函朝馬站核准上訴人解僱之人事命令後，當日證人林炎煌即轉知上訴人等情，業經證人林炎煌於原審到庭證述明確，故上訴人既已知悉被上訴人將於試用期滿終止勞動契約，且亦明知被上訴人公司人事任用有固定之制度與程序，非任何朝馬站員工所能代表被上訴人公司為僱傭之意思表示，本院再審之被上訴人公司朝馬站乃屬開放車站，任何人包含上訴人均得自由進出，故認上訴人縱使於試用期間屆滿仍繼續至朝馬站工作，均難認被上訴人有同意受領上訴人給付勞務，而有默示成立不定期勞動契約之意思表示，上訴人前揭主張均難採信，其請求向被上訴人公司調閱97年3月份（至3月18日）之站務記錄、轉運記表、結帳單等，核無必要。
㈣末按上訴人於準備程序終結後之主張及聲請調查之證據，既
非法院應依職權調查之事項，且延滯訴訟，不許其提出亦未顯失公平，上訴人又未釋明因不可歸責之事由致不能於準備程序中提出，則依民事訴訟法第463條準用同法第276條規定，自不得於準備程序終結後再為上開主張。又攻擊防禦方法應於適當時期提出，此觀民事訴訟法第196條規定自明。再按當事人上訴第二審，除有民事訴訟法第447條第1項前段但書所列各款之事由外，原則上不得提出新攻擊防禦方法，如有違反者，第二審法院應駁回之，此觀民事訴訟法第447條之規定自明。查本件上訴人於原審程序並未聲請傳訊證人即兩造勞資爭議案件調解會議之調解委員 林森彬 ，嗣於本院具狀聲請傳訊，經本院詢其待證事實為何？上訴人答稱要請教律師（參本院卷第44頁），迨於本院準備程序終結後，言詞辯論期日前，始再具狀主張傳訊證人林森彬欲證兩造間已成立不定期契約（參本院卷第86頁）；另上訴人於本院言詞辯論期日始提出郵局交易清單，稱被上訴人核薪至97年3月9日，兩造已成立不定期契約等語，均有違攻擊防禦方法適當時期提出主義，且未釋明有民事訴訟法第276條第1項第3款及第447條第1項但書所列各款情形，本件亦難認有顯失公平情形，自毋庸審酌，附此說明。
六、綜上所述，本件兩造之勞動契約乃屬被上訴人保留終止權之試用契約，上訴人於試用期間因有無法勝任工作之情形，被上訴人朝馬站站長於97年2月20日告知上訴人，於試用期間屆滿將不再續僱，被上訴人公司朝馬站並於97年2月23日以前揭函文呈請被上訴人核准，經被上訴人於97年3月7日正式發函核准上訴人解雇案，故兩造之勞動法律關係業經被上訴人合法終止，從而上訴人起訴請求確認僱傭關係存在及請求被上訴人給付薪資，為無理由，應予駁回。上訴人之訴既無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，自應併予駁回。原審因而為上訴人敗訴判決，核無不當。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦或舉證據，經審核後認對判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年10月26日
民事第五庭審判長法官李寶堂
法官古金男法官王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官林玉惠中華民國99年10月26日
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