裁判字號：臺灣臺中地方法院98年勞訴字第158號民事判決
裁判日期：民國99年05月06日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣臺中地方法院民事判決98年度勞訴字第158號原告甲○○訴訟代理人 蕭文濱 律師複代理人 陳佳妤 律師被告國光汽車客運股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 蔡順雄 律師複代理人 陳怡妃 律師當事人間請求確認僱傭關係存在事件，本院於99年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。
二、本件原告主張：兩造間之勞動契約應為不定期之勞動契約，且原告並無勞動基準法第11條第5款「工作不能勝任」之事由，被告據此終止本件勞動契約為不合法，兩造間之僱傭關係仍存在等情，被告則抗辯：兩造間勞動契約為試用契約，且業已合法終止，僱傭關係已不存在等語，故兩造間是否仍有僱傭關係存在，即影響原告之法律上地位，而此不安之狀態，即得以本件確認判決除去，揆諸前揭法律規定，原告對被告提起本件確認僱傭關係存在之訴，應有確認利益，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠緣原告自民國（下同）96年12月6日起受僱於被告公司，後
經調職擔任台中朝馬站業務員，嗣於97年3月7日被告以（九十七）國光業規字第97100806號函通知朝馬車站自97年3月1日起解除與原告間之僱傭契約，惟原告仍繼續上班，被告亦持續受領原告提供之勞務，迄同年月18日上班時，被告始請警察制止原告繼續上班。另被告給付原告算至97年3月9日止之薪資、資遣費新台幣（下同）3,709元及終止勞動契約預告工資7,418元；後原告認被告終止勞動契約不合法，聲請勞資爭議調解，兩造於97年4月8日在台中市政府進行調解，雙方無共識而調解不成立。
㈡本件原告受雇擔任被告公司朝馬車站業務員，負責朝馬車站
照料行車、環境衛生及候車秩序之維持與各種臨時交辦事務之處理，且被告於非法解僱原告時，同時進用訴外人 傅雯貞 為約僱業務員，足見原告所任工作自屬被告欲達成持續維持之經濟活動所衍生之有繼續性職務工作，而非臨時性或短期性之非繼續性工作，依勞動基準法（下稱勞基法）第9條第1項後段規定，雙方勞動契約應為「不定期契約」，是兩造於96年12月6日所締勞動契約書第1條期限至「97年3月6日」屆滿之定期性約定條款，違反勞基法強制規定，該定期之約定應屬無效，是本件兩造間乃成立不定期限之勞動契約。再者，依勞基法第18條第2款規定：「定期勞動契約期滿離職者」勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費，本件被告既已支付原告預告期間工資及資遣費，亦足證兩造間所合意成立者，並非定期勞動契約。
㈢退步言，即便認為本件兩造間所成立者為定期勞動契約，期
限至「97年3月6日」屆滿，惟於約定期限屆滿後，原告仍繼續工作而被告未為反對意思，是被告除給付原告期限屆滿後至「97年3月9日」之薪資外，亦繼續受領原告提供之勞務至同年月18日上班時，始請警察制止原告繼續工作並離開車站，依勞基法第9條第2項第1款規定，本件亦應視為不定期之勞動契約。
㈣再按勞基法第11條第5款規定之「工作不能勝任」，不僅指
勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之（參照最高法院86年度台上字第688號判決要旨、86年度台上字第82號判決要旨）。惟具有「工作不能勝任」事由，應由雇主舉證證明之。又勞動契約為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，是故勞動契約不應只有契約自由原則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素亦應顧慮之，準此，雇主終止契約時，對於勞工既有工作將行喪失的問題，當屬勞工工作權應予保障核心範圍，因此解釋勞基法第11條時，應要求雇主對終止契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之。申言之，須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符合「解僱最後手段性原則」（參最高法院96年度台上字第2630號判決意旨）」。本件原告並無任何主、客觀上不能勝任工作之情事，於97年4月8日調解時被告始提出原告未依規定出勤、請假及工作中多有疏失，經溝通無效云云等原告不能勝任工作之說詞，惟該等理由純屬被告事後卸責之不實說詞，並非真正。被告違法終止本件勞動契約，自不生終止勞動契約之效力。
㈤綜上所述，被告既未證明原告主觀上有何「能為而不為」違
反勞工忠誠履行勞務給付義務之情形，客觀上亦無因學識、品行、能力、身心狀況而不能勝任之情形，被告違反法律規定，終止勞動契約，不生終止之效力。又按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條前段規定甚明。本件原告主張被告違法終止契約，並主張被告自終止契約時起即應負受領遲延之責，自非無據。被告不法終止兩造間勞動契約，不生終止勞動契約效力，是兩造間之僱傭關係仍繼續存在，且被告亦有按月給付原告薪資之義務，且兩造約定每月薪資應於次月10日前匯入原告帳戶，逾期之遲延債務，原告得依民法第233條第1項規定請求遲延利息。為此，原告爰本於勞動契約法律關係，提起本件訴訟。
㈥對被告抗辯之陳述：
⑴兩造於96年12月6日所成立之勞動契約並非被告保有終止權之試用契約：
①本件兩造間成立之勞動契約，並非賦予雇主於試用期間保
留終止權之勞動契約，此有原告所提原證一及被告98年11月27所提被證一「勞動契約書」，其內容並「無試用期間」及「雇主保留契約終止權」約定之情形足稽。
②被告96年12月28日（九十六）業字第96104534號函之意思
表示對象為受文者正本：台中車站、副本：總務處（行、人）、業務處（營）；其函稿簽核決行人員，亦非原告，足見該函文為被告公司單方之內部行政作業文件，並非兩造合意成立之「契約」。被告執該公司單方內部作業文件，主張兩造間所成立之勞動契約附有試用期間雇主保留終止權之約定云云，並無可採。
③又被告97年3月7日（九十七）國光業規字第97100806號函
，亦屬被告公司內部作業文件，並非兩造間成立之勞動契約，對原告不生效力，且查該函發文時間為「97年3月7日」，乃兩造「96年12月6日」成立勞動契約之後所製作，自無將兩造間原訂勞動契約由非試用期間契約，變更為附有試用期間雇主保留終止權之勞動契約之效力，是被告引用該函主張兩造間勞動契約附有試用期間雇主保留終止權云云，並無理由。
④另被告辯稱試用期間勞動契約，無勞基法第11、12條之適
用，更無須預告，甚且無須給付預告工資、資遣費，然被告於兩造97年4月8日調解時，卻主張其將依勞基法規定給付預告工資及資遣費（參原證六之四㈡資方主張），並提供如原證五之計算明細，足見被告於訴訟外亦承認兩造間所成立者，並非附試用期間之勞動契約。被告於本件訴訟中改稱其係基於同事情誼，「參考」勞基法之規定，給予原告離職金云云，顯屬卸責之詞。
⑵被告於97年3月6日定期契約期滿後，仍繼續受領原告之工作：
①原告於97年3月7日以後仍繼續上班，被告並未表示反對之
意思，且原告亦依往例簽到及簽退，被告並未阻止，被告亦收受並保留原告之簽到簿及請假單，又被告更於兩造調解時，表示願給付原告至「出勤至97年3月9日止」之薪資，若謂被告未於97年3月6日以後受領原告之工作，何以致此。另原告否認被告主張原告有不顧被告公司勸阻，而自行取用被告公司裝備而工作之行為。
②被告辯解於97年2月間即已解僱原告，並不實在，此有被
告台中站97年3月份排班之「輪值休表」，仍將原告排入輪值表內之情形可稽，若被告否認此事實，則依民事訴訟法第342條規定，應命被告提出被告台中站97年3月份之「輪值休表」，藉明事實。
③又原告於97年4月8日與被告在台中市政府進行勞資爭議調
解，到庭之資方代表乃代理被告出席而表示意見，其效力自及於被告，被告於本件訴訟中主張：調解會議紀錄之資方意見及資方提出之資遣費及預告工資等事證，並非被告公司同意或受領原告於97年3月6日以後之繼續工作云云，誠與原證五調解會議紀錄及所附文件記載之意旨不符，自無可採。
④再細究被告公司97年3月7日（九十七）國光業規字第9710
0806號函，其主旨乃為進用約僱業務員傅雯貞，僅於說明二欄附帶提及原告於97年3月1日起解約之事，是該函絕非被告辯稱係被告總公司依規定發布人事命令確認兩造已於97年3月1日終止勞動契約之性質，被告臨訟杜撰，曲解該函文之意思，並無足採。
⑶兩造間之契約應屬不定期勞動契約：
①依勞基法第2條第1款、第6款，及第9條第1項、第2項第1
款規定，足徵受雇主僱用從事之工作，不論臨時性、短期性、季節性，或特定性工作；且不以專任為限，只要有受雇工作之事實，依法即屬雇主公司之勞工。復按「本法第9條第1項所稱臨時性、短期性、季節性及特定性工作，依左列規定認定之：一、臨時性工作：係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在六個月以內者。二、短期性工作：係指可預期於六個月內完成之非繼續性工作。三、季節性工作：係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在九個月以內者。四、特定性工作：係指可在特定期間完成之非繼續性工作。其工作期間超過一年者，應報請主管機關核備。」勞基法施行細則第6條定有明文。再按「一、所詢「有繼續性工作」如何認定疑義，按現行勞動基準法之規範及勞動市場之僱傭型態以繼續性工作為一般常態，非繼續性工作為例外，又勞動基準法中針對從事繼續性工作之勞工與非繼續性工作之勞工之保護有所差別，是以，行政機關歷來對於從事非繼續性工作之定期契約工採取嚴格性之解釋，以避免雇主對受僱人力之濫用。而該法中所稱『非繼續性工作』係指雇主非有意持續維持之經濟活動，而欲達成此經濟活動所衍生之相關職務工作而言。至於實務上認定工作職務是否為非繼續性當視該事業單位之職務（工作）說明書等相關文件載明之職務或企業內就同一工作是否有不定期契約工及定期契約工同時從事該相同工作，如有之，應視為有繼續性工作之認定參據。二、至於『短期性工作』與『特定性工作』如何認定疑義，就勞動基準法之立法原旨，該法第九條所稱『短期性工作』是謂工作標的可於預見期間完成，完成後別無同樣工作標的者。『特定性工作』是謂某工作標的係屬於進度中之一部份，當完成後其所需之額外勞工或特殊技能之勞工，因已無工作標的而不需要者」，此有行政院勞工委員會89年3月11日（89）台勞資二字第0011362號函就「有繼續性工作」定義所為之解釋足稽。
②本件原告受雇時係擔任朝馬車站之業務員，而被告於非法
解僱原告時，同時進用訴外人傅雯貞為約僱業務員，足見原告所任工作自屬被告欲達成持續維持之經濟活動所衍生之有繼續性職務工作，而非臨時性或短期性之非繼續性工作，依勞基法第9條第1項後段規定，雙方勞動契約應為「不定期契約」。
③再依勞基法第18條第2款規定：「定期勞動契約期滿離職
者」勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費，本件被告既已支付原告預告期間工資及資遣，亦足證兩造間所合意成立者，並非定期勞動契約。
④退步言，縱認兩造間所成立者為定期勞動契約，惟於約定
期限屆滿後，原告仍繼續工作而被告未為反對意思，除給付原告期限屆滿後至「97年3月9日」之薪資外，亦繼續受領原告提供之勞務至同年月18日上班時，始請警察制止原告繼續工作並離開車站，詳如前開所述，是依勞基法第9條第2項第1款規定，本件亦應視為不定期之勞動契約。
⑷被告以原告於試用期間經評估不適任或違反勞動契約或工作規則情節重大等事由，終止系爭勞動契約為無理由：
①按「勞基法雖未規定雇主終止勞動契約應表明終止事由，
然基於保障勞工權益（勞基法第1條參照），且參酌大量解僱勞工保護法第4條第3項第1款規定，事業單位依同條第1項解僱勞工時所提出之解僱計畫書內容應記載解僱事由，應認雇主於終止勞動契約時如已明確告知終止契約之事由，即不得嗣後翻異」、「而判斷雇主是否已合法終止勞動契約，仍應以雇主所為意思表示到達相對人即勞工時作為判斷基準，且其所主張之解僱事由亦以其向勞工所為之意思表示內容為準，雇主內心之動機如何或其內部形成意思內容之經過如何，倘若未形諸於外且對相對人即勞工表明，該部分自不能主張已經對相對人發生效力，且不經預告而終止勞動契約，乃係雇主主張依據前揭法條規定以單方之行為變更雙方間之法律關係，依照舉證責任分配之原則，雇主自應負舉證證明其解僱乃合於法律規定之事實，倘其不能舉證證明其解僱所主張之事由係合於前揭法條規定，則其所為以單方之行為終止雙方間之勞動契約縱使到達相對人即勞工，亦不發生使雙方間勞動契約終止之效力」，此有台北地方法院97年度勞訴字第74號民事判決、96年度勞訴字第144號民事判決、97年度勞訴字第51號民事判決、96年度勞訴字第63號民事判決、板橋地方法院96年度勞訴字第87號民事判決、台灣高等法院96年度勞上字第51號民事判決等實務見解足稽。
②本件被告並未於對原告表示終止勞動契約時，告知（表示
）因原告有不能勝任工作或違反勞動契約或工作規則情節重大等事由，而終止兩造間勞動契約，是被告於本件訴訟中始主張原告不能勝任工作或違反勞動契約或工作規則情節重大等事由，參上開實務見解，可知對原告並不生效力，亦不生終止兩造間勞動契約之法律效果。
③原告否認有被告主張不能勝任工作之事由存在，且被告主
張事由既係「96年12月15日」、「97年元月5日」、「97年元月13日」發生之事，若被告果認有該等事由存在，即屬原告不能勝任工作或違反勞動契約或工作規則情節重大等事由，則何以被告於事發當時未對原告為任何處分或調動職務，或即時對原告表示終止勞動契約，仍繼續長期任原告從事相同工作，待事過境遷，本件原告起訴後，始主張原告有該等不能勝任工作之事由，被告所辯顯無理由。
④再關於被告主張原告於97年2月28日將欲往「桃園」之旅
客送往「高雄」之事，實屬無稽，此觀被告98年11月27日答辯一狀第五頁係主張：原告引導欲前往「台北」之旅客前往「台南」。兩者目的地顯有不同之情形，足見被告前後矛盾，誠屬臨訟杜撰，自無可採。
⑤另依勞基法第12條第2項規定，雇主依第1項第4款（違反
勞動契約或工作規則，情節重大者）規定終止契約者，應自知悉其情形之日起30日內為之，本件姑不論被告所述之終止事由並非事實，即便真有該事由存在，然被告所稱之事，均為其於97年2月底通知原告終止勞動契約前所發生，距本件98年11月27日被告答辯狀主張終止勞動契約之時，早已超過法定30日之除斥期間，且實際上被告於97年3月7日亦未以上揭事由通知原告終止勞動契約，是被告依法即不得再於本訴中對原告主張上揭終止勞動契約事由，而終止兩造間勞動契約。
⑥再者，縱認被告主張事由均為真正，其程度亦非重大而除
解僱原告外別無其他較輕微之處分（例如警告、申誡、減薪、降級、調職、停職等）可供選擇，被告遽行決定以最嚴厲之終止勞動契約手段處罰原告，顯然不符合「解僱最後手段性原則」，是被告違法終止本件勞動契約，自不生終止勞動契約之效力。
⑸末查，本件原告係請求被告履行僱傭契約給付「薪資」，而
非請求被告「損害賠償」，是無民法第217條「損害」之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕「賠償金額」規定之適用餘地，被告引用「損害賠償」過失相抵之規定主張減免其「賠償金額」，適用法令顯有錯誤。更何況法律並無勞工受雇主解僱通知後，須於一定期限內提起確認僱傭關係及給付薪資訴訟之規定，既法無起訴期限之限制，則何來勞工起訴有「嚴重延滯期日」或「過失」之情事可言，足見被告主張原告本件起訴「與有過失」，應減免被告賠償金額云云，顯屬無稽。
㈦聲明：⑴確認兩造間僱傭關係存在。⑵被告應自97年3月10
日起至其同意原告復職前一日止，按月給付原告22,256元及各月未付金額自次月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶第2項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠兩造於96年12月6日所成立之勞動契約是為被告保有終止權之試用契約：
⑴依宜蘭地方法院96年度勞訴字第7號判決、士林地方法院95
年度勞簡上字第3號判決意旨謂：「勞雇間關於試用期間之約定，其法律上性質，學說上固有所謂「預約說」、「停止條件說」、「解除條件說」或「附保留終止權契約說」等不同見解，然就雇主經觀察、評估與考核勞工關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，以判斷該求職者是否為適格員工此點而言，解釋上應同時賦予雇主於試用期間內，附保留之終止權。即雇主於試用期間內綜合判斷求職者對企業之發展是否適格，如不適格，雇主即得於試用期滿前單方終止勞動契約。」、「…如認雇主此時仍應有勞動基準法第
11、12條之終止事由，始得終止契約，則承認或賦予雇主於試用期間保留終止權，即無意義可言，故衡量勞資雙方之利益，在合理之試用期間內，雇主以試用勞工不適格為由行使所保留之契約終止權，法律上應容許較大之彈性。」是以。實務咸認試用期間之約定係雇主保留終止權之勞動契約，為法之所許，且一旦於試用期間中發現適用勞工有不適合工作之情形時，即可於試用期滿前單方終止勞動契約，無須有勞動基準法第11、12條之終止事由，始得終止契約。
⑵按試用期之約定並非必以書面為之，只消契約當事人互相表
示意思一致，無論為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項可資參照。查原告於96年12月6日簽訂系爭勞動契約書時，被告主管台中站人事之台中站總務丁○○小姐，即已口頭明確向其說明此為試用性質之契約，如試用期滿表現良好，再逢缺進用，此為被告公司進用新人之固定程序，行之有年，各站皆然，並有被告公司96年12月28日（九十六）業字第96104534號函、97年3月7日（九十七）國光業規字第97100806號函可資參照。且原告握有上開被告公司之內部文件，而該文件上清楚載明試用之意思，顯見原告對於試用期間之約定知之甚詳，故兩造於96年12月6日簽訂之勞動契約書應為試用契約，自不待言。
⑶又原證六之文字僅係協調會議紀錄，偶有不精確之處，不容
原告逕依「依勞基法規定」之字眼斷章取義。由於兩造僅成立試用契約，勞基法預告工資及資遣費之規定並不拘束被告，故被告之真正意思，無寧僅基於同事情誼並「參考」勞基法規定，表達願給付預告工資及資遣費之意願，何況協調會率為和解性質，如未能達成和解（調解），本不受各自提出和解（調解）方案之拘束，況且原告既拒絕收受，更可證明原告明顯自知其不符預告工資及資遣費之受領條件。
㈡被告已合法終止與原告之勞動關係：
⑴被告公司於試用期間本於指導、訓練新人之態度，於新人出
錯時，通常不予記過、申誡等處分，往往係以口頭勸誡為之，況若情節嚴重，只消依試用契約終止勞動關係即可，無以書面處分之必要，而原告種種不適任之情節，已由被告公司資深站務員乙○○、朝馬車站站長戊○○多次指正，然原告仍未虛心改過、努力學習，方使被告決定終止勞動契約，不容原告推諉被告並未糾正，甚或容任原告長期從事相同工作。
⑵查原告於試用期間屆滿前早已有下列不適任之情事，包括曾
於96年12月15日疏於先告知駕駛員而使其遺漏在東海別墅站等車欲往板橋之旅客，導致該旅客只得搭乘隔日之班次前往板橋、於97年元月5日因不照被告公司教導之方式操作行旅架致其頭部受傷、於97年元月13日無故曠職、於97年2月28日將欲往桃園之旅客送往高雄、引導欲前往台北之旅客上去前往台南之車次等，有站務日誌可憑，其餘零星錯誤更不在少數，如何能謂適任？以上均有證人戊○○、乙○○得以作證。被告公司考量原告於試用期間仍是新人，已多方教導指點，對其我行我素、怠惰消極之態度多方忍讓、訓誡，仍難令原告改變態度，虛心學習，不禁令被告公司強烈懷疑原告之學習意願與工作能力。況原告任職被告公司朝馬車站時，正值朝馬車站創立初期，因月台不多，更需站務人員細心指引旅客，原告如此粗心大意，犯錯連連，如何能謂適任？⑶按兩造勞動契約書第9條規定：「乙方若有下列情形時，甲
方得隨時終止契約：…經甲方認定無法勝任所負職務及影響公司聲譽」之規定及宜蘭地方法院96年度勞訴字第7號判決意旨，經被告公司評估審核後，判斷原告為不適任之員工，準此，被告公司遂於97年2月底口頭告知原告試用期間經評估不適任，依決定於97年3月1日起與原告終止勞動契約，並於97年2月23日以被告公司朝馬車站（九七）國光朝字第97003號函呈請被告公司台北總公司依規發佈人令，嗣經被告公司97年3月7日以（九十七）國光業規字第97100806號函核准，該函確認原告自97年3月1日由被告公司解僱，足證兩造之勞動契約確實已於97年3月1日終止。
⑷退步言，被告縱然不得依試用契約終止勞動契約，以原告之
工作情形，顯然已符合勞基法第11條第5款「確不能勝任工作」之要件。按「勞基法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。」最高法院86年度台上字第688號判決可資參照。經查，原告於試用期間無故曠職、引導欲前往台北之旅客上去前往台南之車次、不協助倒車、無心學習工作內容，甚至因為不照被告公司教導之方式操作行旅架致其頭部受傷等情事，雖經多方教導指點，對其我行我素、怠惰消極之態度多方忍讓、訓誡，仍難令原告改變態度，虛心學習。如此主觀上顯然能依公司規定行事而卻不為，無心學習工作技巧，怠忽所擔任之工作，致違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，顯然已符合上開所稱「確不能勝任工作」，被告依法終止與原告之勞動契約，實屬有據。原告既片面否認其不能勝任工作之事由存在，又否認被告曾告知其不能勝任工作預定終止與其之勞動契約，則被告聲請傳喚證人戊○○、乙○○為證。
⑸末查被告於答辨㈠敘及原告將欲往桃園之旅客送往高雄、於
答辯㈡狀敘及原告於97年2月28日將欲往台北之旅客送往台南乙節，均係真實，不過前者尚查無工作日誌記載，惟有戊○○、乙○○可資作證；後者已根據工作日誌查得係97年2月28日，則此二次送錯旅客事件各自獨立，係屬二事，原告執此稱被告臨訟杜撰云云，尚有誤會。
㈢被告亦可依勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約：⑴按「勞動基準法第十二條第一項第四款規定，勞工有違反勞
動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂『情節重大』，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞基法規定之『情節重大』，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準。」最高法院97年度台上字第2624號裁定、最高法院95年度台上字第2465號判決皆著有明文。
⑵原告於任職被告公司期間無故曠職、引導欲前往台北之旅客
上去前往台南之車次、不協助倒車、無心學習工作內容，甚至因為不照被告公司教導之方式操作行旅架致其頭部受傷等情業如前述，顯見原告置被告公司之工作規則於無物，情節不可不謂重大，是被告自得依勞動基準法第12條第1項第4款規定終止勞動契約。
㈣被告並未於終止勞動契約後，仍繼續受領原告之工作：
⑴被告公司已於97年2月底告知原告於97年3月1日終止兩造勞
動契約，然原告卻置之不理，執意等待被告公司台北總公司發佈人令，遂於97年3月2日起仍然自顧自至被告公司上班，全然不理被告公司再三阻止、勸離，竟擅自取用被告公司無線電通話器於被告公司朝馬站閒晃，擅自於被告公司員工簽到簿上簽到，縱然被告公司朝馬站人員於97年3月7日告知原告總公司已發佈書面人令確認其已於97年3月1日起解雇，仍不理不采逕自簽名；又縱然被告公司於97年3月10日無計可施只得將簽到簿收起（原告簽到至97年3月9日之簽到簿），原告卻依然故我繼續上班，終至被告於97年3月18日告知原告如再不離去將請警察將其帶離，原告始行離去。
⑵證人乙○○於97年3月7日收到總公司人事命令即原證4之後
，註記「轉知該員工」，好讓原告無庸再對其與被告勞動契約之繼續抱持希望，促其離開工作場所另覓他職。此參照被證2之原告97年3月7日簽到簿上，乙○○親自註記「本日告知1600未上班離去」乙節相符。蓋原告依被告於97年2月即已排出之3月份班表，於3月7日當天原應上16：00～24：00之B班，乙○○接獲原證4之人事命令後，隨即在原告16：00上班前告知其勞動契約業已因試用期滿不續約而終止，有總公司之人事命令可參，原告方「未上班離去」，並非容任原告於97年3月7日以後繼續上班。
⑶然原告97年3月7日聽聞總公司人事命令業已發佈而自行離去
之後，竟又自行填寫當日請事假之假單，置於辦公室桌上，令人不知原告究欲何為。此後原告仍不顧被告公司屢屢勸阻，自顧自取用被告公司口哨、無線電、著被告公司服裝指揮旅客，甚或於97年3月17日又自行填寫請病假之假單，置於辦公室桌上，此二假單根本未經被告公司人員核可（因為勞動契約業已終止，何需准假？），可徵原告種種行為實讓人迷惑不解。
⑷是以原告自97年3月2日起至97年3月18日之所謂「上班」，
被告公司均未實際受領其勞務給付，因被告公司早已進用訴外人傅雯貞接任原告之工作，有傅雯貞之簽到簿可資為證，亦可參原證4，無由原告宣稱所謂不定期勞動契約之成立。況終止勞動契約本無須以書面為之，原證4之人令僅再度確認兩造已於97年3月1日終止勞動契約之事實，非謂97年3月7日方終止勞動契約，不容原告執此混淆。至被告給付原告工資至97年3月9日乙節，純係善意補償性質，非可據此成立不定期勞動契約。
⑸又原告稱原證4之函僅附帶提及原告於97年3月1日起解約，
非確認兩造勞動契約已終止云云，實屬無稽。蓋被告原為國營事業，在人事制度上官方色彩濃厚，具有遇缺才補人之特色，故訴外人傅雯貞之進用，定繫於原告之離職。且該函說明一即開宗明義「依貴站97年2月23日（97）國光朝字第97003號函辦理。」查朝馬車站97年2月23日（97）國光朝字第97003號函即已明文敘明與原告解約，由訴外人傅雯貞遞補該缺，而原證4之函之說明二、三又分列與原告解約並約僱訴外人傅雯貞之意旨，如何能容原告睜眼說瞎話，徒以該函主旨未提及原告，便曲解文義，稱該函並未確認兩造勞動契約已終止？⑹再者，被告公司站務人員眾多，每每均在一個月前即已排好
次月班表，則97年3月份班表固有排入原告，不過係因為3月份班表剛好已在被告97年2月底告知原告終止契約前即已排好而已，並無從證明被告未於班表排好之後決定終止勞動契約。原告主張依民事訴訟法第342條規定請求鈞院命被告提出3月班表乙節，概與本件無關連性，不應准許。
⑺末查，原告稱被告已支付原告預告工資及資遣費乙節，似有
誤會。蓋原證5係兩造於台中市政府勞資爭議調解時，被告試算之文書，惟斯時原告並不接受被告基於人道善意考量欲給付與其之補償，並要求被告許其繼續工作，是被告實未給付原告預告工資及資遣費，亦不承認原告與被告成立不定期勞動契約。
㈤本件爭議既自97年4月8日於台中市政府勞資爭議調解不成立
，原告自得於斯時迅即起訴，然其竟遲至98年10月7日方提起本件訴訟，顯然嚴重延滯期日，則縱然其訴有理由，惟就訴之聲明第二項之金額，原告應負與有過失責任，懇請法院依民法第217條第1項規定，減輕或免除賠償金額。另按「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。」民法第487條定有明文，及參高等法院96年度勞上更㈡字第6號判決意旨，設若認原告之訴有理由，惟原告於離職後，嗣經調解不成立迄今竟仍無向他處服勞務之所得，以原告身心健康之軀，竟不積極另覓他職，故意遊手好閒年餘而請求被告給付其薪資，顯屬故意怠於取得可得之工資利益，參酌前揭判決意旨，應以現行基本工資17,280元按月扣除。
㈥聲明：⑴如主文第1項所示。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、兩造經法官整理並簡化爭點，結果如下：㈠兩造不爭之事項：
⑴原告自96年12月6日起受僱於被告，並於台中朝馬車站擔任業務員。
⑵被告於97年3月7日以函文通知臺中朝馬站以原告試用期間不
適任為由自97年3月1日起解約，並由承辦人員乙○○轉知原告自97年3月1日解約之事。
⑶原告自97年3月2日仍繼續至台中朝馬站，直至97年3月18日被告通知警方到場制止，原告始行離去。
㈡兩造爭執之事項：
⑴兩造於96年12月6日所成立之勞動契約是否僅為被告保有終
止權之試用契約？⑵若兩造間之契約並非試用契約，則應屬定期或不定期勞動契
約？⑶被告終止系爭勞動契約有無理由？⑷原告請求被告按月給付薪資有無理由？
四、本院得心證之理由：㈠兩造所成立之勞動契約乃屬試用契約：
⑴按所謂試用之勞動制度，乃是雇主以評價試用勞工之職務適
格性及能力，作為考量締結正式勞動契約與否，且存續期間較為短暫之定期性、實驗性之約定。而從國內企業界僱用員工之初，通常定有試用期間，使雇主得於試用期間內觀察該求職者關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工，此乃肇因於一般事業單位僱用新進員工，通常僅對該員工之學經歷為形式上審查，並未能真正瞭解該名員工是否適合受僱，因此，事業單位有與新進員工約定試用期間，以保障企業之利益之必要性。我國勞動基準法中並未對試用期間或試用契約設有規範，且勞動基準法施行細則於86年6月12日修正後，亦取消原有試用期間日數之限制，而由勞資雙方自由約定合理之試用期間，足見合理相當之試用期間約定，為法所許。
⑵又按勞雇間關於試用期間之約定，其法律上性質，學說上固
有所謂「預約說」、「停止條件說」、「解除條件說」或「附保留終止權契約說」等不同見解，然就雇主經觀察、評估與考核勞工關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，以判斷該求職者是否為適格員工此點而言，解釋上應同時賦予雇主於試用期間內，附保留之終止權，即雇主於試用期間內綜合判斷求職者對企業之發展是否適格，如不適格，雇主即得於試用期滿前單方終止勞動契約，無須有勞動基準法第11、12條之終止事由，始得終止契約。
⑶原告主張：其自96年12月6日起受僱於被告，並於台中朝馬
車站擔任業務員等情，業為兩造所不爭，故應堪採信。又被告主張兩造所成立之勞動契約為被告保有終止權之試用契約等情，雖為原告所否認，惟查：證人即被告主管台中站人事之台中站總務丁○○於本院到庭證稱：「（被告複代理人問：被告公司的新人任用程序為何？各車站有無人事任用權？）車站可以自行招考所需要的站務人力，若招考通過後，報請總公司核備並試用90天。若試用通過，再請總公司發佈人事任用的命令。（被告複代理人問：原告進入公司時，有無與原告說明是試用的性質？）當時每一個員工招考進來時，都會告知試用員工要簽署試用契約書，試用期間90天，還要有一位保證人。（被告複代理人問：當初與原告說試用及簽署的試用契約是否為這份契約？提示被證1）是，而且我請原告帶回去簽名，並找尋保證人簽名、蓋章後再交回。（法官問：96年12月6日所簽訂勞動契約書為何沒有標明試用期間等文字？）此為公司的版本，但其上有註明有起訖90天的試用期間日期。（法官問：正式人員的勞動契約有無寫明僱傭的日期？）沒有，這份契約僅有試用人員才有簽署，若試用通過，由公司正式發佈任用命令之後，就沒有再簽署任何勞動書面契約。」等語，並有被告提出之96年12月28日（九十六）業字第96104534號、97年3月7日（九十七）國光業規字第97100806號函文影本各1份在卷足稽。本院審酌前揭96年12月28日函文明確載明「先行以約僱90天方式試用，屆滿視表現在逢缺進用」等文字，另97年3月7日函文載明「甲○○試用期間不適任於97年3月1日起解約」、「同意貴站以約僱90天方式試用傅雯貞，屆滿視表現再逢缺進用」等語，且由該函文可知台中朝馬站係於97年2月23日以（97）國光朝字第970003號函文向總公司呈報於原告試用期間屆滿不再任用等情，再參酌證人丁○○前揭證述：新人進用程序，必須經過試用期間，若試用通過才會請總公司發布正式人事命令等情，認被告公司約僱之新人，確實須經90天之試用期間，試用期滿若合格，始能正式任用。又證人丁○○身為職司總務、人事業務，衡情當不可能未告知原告被告公司試用期間之規定，再揆之兩造所簽立之勞動契約僅有90天，若非試用，兩造豈會簽訂如此短期之勞動契約，故被告主張兩造間之勞動契約應屬被告保留終止權之試用契約，應堪採信。原告抗辯被告並未告知有試用期間云云，顯不符經驗法則，不足採信。
⑷另原告雖主張被告於勞資協調會議時曾表明支付原告預告期
間工資及資遣費等語，足證兩造間所合意成立者，並非定期勞動契約，並提出台中市政府勞資爭議案件調解會議紀錄影本1份為證。惟查：本院審酌被告雖無協調會時表明「公司會依勞基法規定給付預告工資及資遣費」等文字，然代表被告出席協調會之證人即朝馬站站長 曠美蘭 於本院到庭證稱：「基於照顧勞方的考量，認為試用期間這段期間會依照勞基法提議給預告工資、資遣費，但因原告不同意所以沒有給。」等語，故本院認尚難以被告代表曠美蘭於協調會為前揭表示，即認定兩造間已成立正式勞動契約並得試用勞基法之預告工資及資遣費之規定，原告前揭主張，不足採信。
㈡被告已合法終止勞動契約：
⑴被告主張：原告於試用期間表現不佳，經被告公司資深站務
員乙○○、朝馬車站站長戊○○多次指正，然原告仍未虛心改過、努力學習，仍無法勝任工作等情，雖亦為原告所否認，惟查：
①證人戊○○於本院到庭證稱：「（被告複代理人問：原告
在朝馬站的工作表現為何？）朝馬站不同於其他車站，進站的車輛不一定可以依照原來月台停靠，所以必須依賴站務人員協助旅客正確登車，原告在試用期間是擔任站務人員負責協助客人登車、開行李箱協助置放行李、而且在撕票讓旅客登車時，一定要目視讓旅客登上正確的車輛，因為月台相隔很近，怕旅客登錯車。原告的試用期間有時上班時間人會突然不見，而且常有精神無法集中而出錯的情形，例如行李箱我們都有職前教育都有教導如何打開、關閉，但是原告常常精神不集中沒有辦法做好，而且還自己受傷，也經常沒有將旅客送上正確的車輛，而讓旅客誤登目的地不同的車輛，97年1月5日原告因公受傷，97年1月13日又無故未到勤，當天是星期假日是站務最忙碌的尖峰，這等等的錯誤我們都沒有處分，而且也幫原告申請公傷假，因為原告表現實在不好，無法通過試用。所以我才呈報被告公司不正式聘用。事實上朝馬站也有其他員工罹患鼻咽癌，必須要戴助聽器工作但因為其非常認真用心，所以我們還是讓他繼續工作。（被告複代理人問：為何原告沒有被記過？）因為在試用期間還不適用正式的工作規則，故未處分。（被告複代理人問：有無告知原告從97年3月7日起不必再來上班？）有，從96年12月12日原告調到朝馬站工作起一直不斷出錯，我們也不斷提醒原告，97年1月31日我就有告知原告若不改善，就要終止契約，後來在97年2月20日有正式告知原告試用期滿後自97年3月7日不用來上班，當時值班副站長也在場。（被告複代理人問：為何原告仍在三月份簽到簿上簽名？）因為朝馬站是三班制，所以簽到簿是放在窗口，讓大家簽名，是開放式的，是原告自行去簽到。（被告複代理人問：你們是否知道原告簽名？）因為原告上班時段是凌晨0時到8時，另外有一位值班人員 邱東海 先生有告知原告不能簽名，原告告訴他不關他的事情，而邱東海向我們報告。（被告複代理人問：97年3月7日以後，被告有無受領原告給付的勞務？）沒有。」等語。
②證人即朝馬站之站務員乙○○於本院到庭證稱：「我96年
8月底任職朝馬站擔任站務員，負責行車、照料月台。（被告複代理人問：此份簽到簿上97年3月7日註記是何人所寫？提示被證2）是我寫的。（被告複代理人問：意義為何？）因為97年3月7日當天有接到被告公司不續聘的函文，所以我當天也有告知原告不正式任用。我就在簽到簿上註記「本日告知1600未上班即離去」，意思就是指我已經告知原告，原告不理睬就掉頭離開。（被告複代理人問：
書面的右方的記載是何人所寫？請提示被證5）是我所寫的，意指因為97年3月7日當天已經告知原告不用上班，但是原告又拿請假單請假，所以我才在右方註記這些文字。
」等語。
③本院審之證人前揭證詞，認證人雖為被告之受僱人，然證
人實際負責朝馬站之業務執行，對於原告於朝馬站期間之表現應知之甚詳，且 揆之渠 二人證述之情狀，並無虛偽之情，故證人曠美蘭前揭證稱原告於試用期間因有前揭不能勝任工作之情事，故明確告知原告試用期滿將終止勞動契約等情，應堪採信。
⑵按兩造勞動契約書第9條規定：「乙方若有下列情形時，甲
方得隨時終止契約：…經甲方認定無法勝任所負職務及影響公司聲譽」等內容，業有原告提出之勞動契約影本在卷足參，原告於試用期間，經朝馬站站長曠美蘭評估，認無法勝任工作而不予聘用，並已於試用期間屆滿前口頭告知原告等情，業經證人曠美蘭證述如前，被告公司朝馬站於97年2月23日以前揭函文呈請被告公司台北總公司依規發佈人令，嗣經被告公司97年3月7日以前揭函文核准並且確認原告自97年3月1日由被告公司解僱，足證兩造之勞動契約於試用期間屆滿後已合法終止。
㈢原告雖主張：其於97年3月7日以後仍繼續上班，被告並未表
示反對之意思，且原告亦依往例簽到及簽退，被告並未阻止，被告亦收受並保留原告之簽到簿及請假單，足見被告仍繼續受領原告之工作，兩造應已成立不訂期勞動契約等情，然為被告所否認。經查：
⑴被告朝馬站之簽到簿乃屬開放式置放於窗口，便利員工簽名
等情，業經證人曠美蘭前揭證述明確，故原告自行至窗口於簽到簿上簽名，尚難證明被告有繼續受領勞務之意思。
⑵又被告於兩造調解時，縱使有表示願給付原告至「出勤至97
年3月9日止」之薪資，此乃調解時資方提出之條件，尚難據此反證此段期間被告有受領原告給付勞務之意思表示；原告另主張被告台中站97年3月份排班之「輪值休表」，仍將原告排入輪值表內等情，本院認縱使被告公司於97年3月排班表中仍將原告排入，惟衡諸前揭排班表通常最遲於前一個月即已製表完成，且製表單位與人事單位未必同一，故自難僅以該排班表推認被告有接受原告繼續給付勞務之意思表示。⑶又被告公司已於97年2月底告知原告於試用期間屆滿將終止
兩造勞動契約等情已如前述，且97年3月7日被告總公司正式發函朝馬站核准原告解雇之人事命令後，當日證人乙○○即轉知原告等情，業經證人乙○○於本院到庭證述明確，故原告既已知悉被告將於試用期滿終止勞動契約，且亦明知被告公司人事任用有固定之制度與程序，非任何朝馬站員工所能代表被告公司為僱傭之意思表示，本院再審之被告公司朝馬站乃屬開放車站，任何人包含原告均得自由進出，故認原告縱使於試用期間屆滿仍繼續至朝馬站工作，均難認被告有同意受領原告給付勞務，而有默示成立不定期勞動契約之意思表示，原告前揭主張均難採信。
㈣綜上所述，本件兩造之勞動契約乃屬被告保留終止權之試用
契約，原告於試用期間因有無法勝任工作之情形，被告朝馬站站長於97年2月20日告知原告，於試用期間屆滿將不再續僱，被告公司朝馬站並於97年2月23日以前揭函文呈請被告核准，經被告於97年3月7日正式發函核准原告解雇案，故兩造之勞動法律關係業經被告合法終止，從而原告起訴請求確認僱傭關係存在及請求被告給付薪資，為無理由，應予駁回。原告之訴既無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，自應併予駁回。
㈤本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。
丙、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國99年5月6日
民事第一庭法官陳毓秀正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國99年5月6日
書記官陳玲誼