臺灣臺中地方法院106年度中簡字第1486號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院106年中簡字第1486號刑事判決

裁判日期：民國106年08月03日

裁判案由：賭博

臺灣臺中地方法院刑事簡易判決106年度中簡字第1486號聲請人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告譚順賢上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（106年度偵字第5551、5609號），本院判決如下：
主文譚順賢共同意圖營利聚眾賭博，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實及理由
一、譚順賢與擔任上游組頭之 陳芍 （所涉意圖營利聚眾賭博罪部分，由臺灣彰化地方法院檢察署另行偵辦），共同基於反覆實施賭博、意圖營利聚眾賭博之犯意聯絡，自民國105年3月間某日起至同年8月25日止，在臺中市北屯區水湳公園之公眾場所，聚集不特定多數人親自到場下注簽選號碼，與之賭博財物，並由譚順賢向賭客收取簽單後，再將簽單利用其臺中市○○區○○路0段000號住處之00-00000000號傳真予上游組頭陳芍使用之00-0000000號傳真號碼簽賭，以此方式經營俗稱「六合彩」賭博。其賭博方式係以核對每星期2、4、6香港六合彩及每星期2、5臺灣大樂透所開出之中獎號碼決定輸贏，「2星」每注新臺幣（下同）80元、「3星」每注75元、「4星」每注70元、「全車」每注85元，凡對中號碼者，2星（簽中2個號碼）可贏得5700元、3星（簽中3個號碼）可贏得5萬7000元，4星（簽中4個號碼）可贏得7萬元，全車（與開獎號碼任1碼相符）可贏得約2000元；如賭客未簽中，簽注之賭金則歸上游組頭陳芍所有，譚順賢除在上揭公園收取賭金及發放中獎彩金予賭客外，並從中獲取約1萬5000元之不法利益。嗣經警方調閱上游組頭陳芍所使用電話號碼00-0000000號之HIBOX網路傳真機之簽注單電子檔，循線查得譚順賢使用上開電話號碼之申登人資料，經通知譚順賢到案說明，而查獲上情。
二、上揭犯罪事實，業據被告譚順賢於警詢時及偵查中均坦承不諱，並有被告傳真之簽注單各1份、電話號碼00-00000000號之查詢單明細各1份、00-0000000中華電信HIBOX六合彩賭博集團組織圖1張及電話號碼00-00000000號與00-0000000號之通聯紀錄明細表1份在卷可稽。足認被告之自白與事實相符，應堪置信。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、刑法第268條規定之「聚眾賭博」，乃指召集不特定之多數人共同賭博之意，且該參與賭博之不特定多數人，毋須同時聚集於一處從事賭博之行為為必要，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之目的既在聚眾賭博以營利，即成立本罪。被告在屬於公共場所之臺中市北屯區水湳公園，經營依香港六合彩開獎號碼為基準，由賭客以持簽注單簽選號碼並以現金交易方式下注對賭金錢以為營利，核其所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公共場所賭博財物罪、第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪。
㈡、又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院95年台上字第1079號判決參照）。查被告自105年3月間某日起至同年8月25日止，主持多期六合彩賭博行為，其行為顯具有反覆、延續性，揆諸前揭判決意旨，其於刑法評價上，均應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，僅成立一罪。又被告與上游組頭陳芍間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告所為在公眾得出入之場所賭博財物及意圖營利聚眾賭博犯行，係基於一個犯意決意，達成同一犯罪之各個舉動，屬法律概念之一行為，是其以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
㈢、另聲請簡易判決處刑意旨雖謂被告提供其位於臺中市○○區○○路0段000號住所作為公眾得出入之場所與賭客對賭之行為，構成刑法第268條前段之意圖營利提供賭博場所罪，惟查被告係在臺中市北屯區水湳公園之公眾場所，聚集不特定多數人親自到場與其對賭後，再回到其上開住所，將簽單傳真予上游組頭陳芍，並非以其上開住所為公眾得出入之場所與賭客對賭，且臺中市北屯區水湳公園乃政府所管理之公共場所，並非被告所有，亦非被告所提供之場所，難謂該處係被告所提供之賭博場所，而構成刑法第268條前段之意圖營利提供賭博場所罪，然因被告此部分罪嫌與上揭有罪部分為想像競合犯之一罪關係，故不另為無罪之諭知，附此敘明。
㈣、爰審酌被告經營香港六合彩賭博，助長賭風，參與賭博之人輕者損失金錢，嚴重者傾家盪產，甚至因而衍生其他犯罪情事，對社會善良風俗已生一定危害，兼衡量被告經營賭博之時間、坦承犯行之犯後態度、犯罪動機、目的、手段、高中畢業之智識程度及家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分
㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。探究刑法第38條之1關於沒收犯罪所得之立法理由，係為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，以符合任何人都不得保有犯罪所得之原則，並基於澈底剝奪犯罪所得之意旨，不問犯罪成本、利潤，均應沒收，犯罪所得自無扣除成本之必要，以遏阻、根絕犯罪誘因。又按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收。
㈡、查本件被告與上游組頭陳芍共同為前開賭博犯行，被告共獲利1萬5000元，業據被告於偵查中供承在卷（見106年度偵字第5609號卷第41頁背面），堪認此部分為被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項沒收之，並於一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第1項、第
450條第1項，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條後段、第55條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得於收受判決書送達後10日內，以書狀敘述理由（須附繕本），經本庭向本院管轄第二審之合議庭提起上訴。
中華民國106年8月3日
臺中簡易庭法官王靖茹以上正本證明與原本無異。
書記官華鵲云中華民國106年8月3日附錄論罪科刑法條：
（中華民國刑法第266條）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
（中華民國刑法第268條）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。