裁判字號：臺灣臺中地方法院106年訴字第1003號刑事判決
裁判日期：民國106年08月03日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度訴字第1003號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告姜承逸上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴(106年度偵字第3490號)，本院判決如下：
主文姜承逸犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑叁月。
犯罪事實
一、姜承逸明知白色或無色透明結晶或結晶性粉末愷他命(Ketamine，下稱愷他命)係毒品危害防制條例第2條第1項第3款列管之第三級毒品，並經行政院衛生署(於民國102年7月23日改制為行政院衛生福利部，下仍稱行政院衛生署)明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於106年1月19日晚間7時許，在其斯時位於臺中市○○區○○路0段000號19樓之25租屋處內，無償轉讓愷他命1包予 張雅政 施用(無證據證明轉讓之愷他命數量，超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定之淨重20公克之數量)。嗣於翌日(20日)下午3時20分許，經警持本院核發之搜索票至上址執行搜索查獲，當場在張雅政之背包內扣得張雅政所有之愷他命1包(含袋毛重1.6公克，驗餘淨重0.6866公克)，及在客廳桌上與姜承逸之背包內扣得姜承逸所有與本案無關之第三級毒品愷他命1包(含袋毛重8.5公克，驗餘淨重7.4330公克)、摻有第三級毒品氯甲基卡西酮之咖啡粉末5包(含袋總毛重14.7公克)。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
(一)按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提(最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照)。本案判決下列所引用被告姜承逸以外之人於審判外之陳述，對被告而言，性質上屬傳聞證據，惟經被告於本院準備程序時同意作為證據(見本院卷第18頁背面)，且經本院審理時予以提示並告以要旨，經公訴人、被告表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
(二)又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告姜承逸於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱【見臺中市政府警察局第一分局中市警一分偵字第0000000000號卷(下稱警卷)第3至5頁、臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第3490號卷(下稱偵卷)第6至7頁、本院卷第41頁】，核與證人張雅政於警詢證述(見警卷第6至8頁)之情節相符，並有員警職務報告1份(見警卷第2頁)、本院106年度聲搜字第259號搜索票影本2份(見警卷第9頁、第13頁)、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表各2份(見警卷第10至12頁、第14至16頁)、現場勘查相片10張(見警卷第32至35頁)、衛生福利部草屯療養院106年2月10日草療鑑字第1060100437號鑑驗書影本1份(見偵卷第33頁)在卷可稽。綜上各節相互佐證，被告自白核與事實相符，應堪採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：
(一)按愷他命經行政院於91年1月23日以院臺法字第0910001605號函公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以臺衛字第0910005385號公告列為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函可參。又藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造之情形者，為偽藥，藥事法第20條第1款定有明文；而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，因行政院衛生署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態。本案被告姜承逸轉讓予證人張雅政之愷他命1包，係添加在香菸內以抽菸方式施用，業經被告、證人張雅政於警詢時 陳明 在卷，顯係未經核准擅自製造。又依卷證所示，並無從證明愷他命係被告自國外走私輸入(如查扣到外文包裝或當場在海關查扣)，是被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。
(二)次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪暨藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當上開二罪，係屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而依92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，若未達加重刑之標準，該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」；另同條例第9條規定成年人對未成年人犯第8條之罪者，依該條規定加重其刑至二分一，經加重後法定最重本刑為有期徒刑4年6月，而104年12月2日修正公布，同年月4日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，兩者相較，後者為後法且為較重罪，應優先適用藥事法處罰。本案被告轉讓予證人張雅政之愷他命數量，並無證據足以證明已逾毒品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之法定數量(「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定淨重達20公克以上)，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
(三)核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。因單純持有偽藥愷他命依藥事法規定尚不能論罪處罰，是被告轉讓愷他命前持有愷他命之行為，並無被轉讓之高度行為吸收而不另論罪之問題。
(四)爰審酌被告明知愷他命係列管之第三級毒品及偽藥，具有成癮性、依賴性，對人體健康戕害甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，隨意轉讓愷他命供他人施用，直接戕害他人身心健康，間接危害社會治安，所為應予非難，並兼衡其犯罪之目的、品行、犯罪後已坦認犯行，態度尚佳，及自述高中畢業、未婚、在便利商店工作、月入新臺幣2萬多元、須扶養父母之智識程度及生活狀況(見本院卷第41頁背面)等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
(五)沒收部分：
1.扣案證人張雅政所有之白色結晶1包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，檢出含有第三級毒品愷他命成分(驗餘淨重0.6866公克)，有上揭衛生福利部草屯療養院106年2月10日草療鑑字第1060100437號鑑驗書影本1份在卷可參，因業經被告轉讓予證人張雅政所有，係證人張雅政施用第三級毒品之重要證物，且經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官發還臺中市政府警察局第一分局依法處理，有該署檢察官扣押(沒收)物品處分命令影本1紙在卷可參(見本院卷第45頁)，爰不於本案併予宣告沒收。
2.扣案被告所有之白色結晶1包(含袋毛重8.5公克)、褐色粉末5包(含袋總毛重14.7公克)，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，分別檢出含有第三級毒品愷他命成分(驗餘淨重7.4330公克)、第三級毒品氯甲基卡西酮成分，有衛生福利部草屯療養院106年2月9日草療鑑字第0000000000號鑑驗書影本1份在卷可參(見偵卷第21頁)，雖係被告所有之物，惟被告於警詢時供稱均係供其自己施用(見警卷第4頁)，又查無證據可資證明與被告本案轉讓偽藥犯行有關，自無從於本案併為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林煒容到庭執行職務。
中華民國106年8月3日
刑事第十二庭審判長法官廖純卿
法官顏銀秋法官簡芳潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張雅如中華民國106年8月3日附錄論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。