裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上易字第91號民事判決
裁判日期：民國92年06月30日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十二年度上易字第九一號
上訴人甲○○訴訟代理人 郭國益 律師被上訴人台灣省合作金庫法定代理人 梁成金 右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十六年九月八日臺灣高雄地方法院八十六年度訴字第一六○三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回臺灣高雄地方法院。
事實及理由
一、按第二審法院以第一審之訴訟程序有重大之瑕疵，有維持審級制度之必要時，得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，並得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條定有明文。又言詞辯論期日當事人之一造不到場者，法院固得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，惟未到場之當事人未受合法之通知者，法院應駁回其聲請，並延展辯論期日，否則若依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為未到場當事人敗訴之判決者，其訴訟程序即有重大瑕疵。
二、本件原審係依被上訴人起訴時所載上訴人戶籍地即高雄市○鎮區○○路○○號，通知上訴人於八十六年八月一日行言詞辯論，該通知書經郵務士送達時未遇應受送達人，郵務士乃於送達通知書之信封封面註明「不在」，而退回原法院，有該退回之送達文件在卷可稽（原審卷第十四頁），嗣於該言詞辯論期日因上訴人未到場，原審乃於是日依被上訴人之聲請，認上訴人應為送達之處所不明，准對上訴人為公示送達，並定同年九月三日上午九時三十分行言詞辯論，而該期日通知書除以公示送達外，另經原審按上址為送達，由許姓不詳名字之人（送達回證上簽字潦草，無法辨認）蓋用「百福企業有限公司統一發票專用章」代收，有該送達證書附卷可按（原審卷第二九頁），上訴人於該辯論期日未到場，原審依被上訴人聲請，准為一造辯論判決。則上訴人於最後言詞辯論期日是否有受合法之通知，應視該言詞辯論期日通知書之送達是否合法為斷。
三、按對於當事人之送達，應為送達之處所不明者，受訴法院得依聲請，准為公示送達。又送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付予有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法第一百四十九條第一項第一款、第一百三十七條第一項固分別定有明文。惟查原審通知上訴人於八十六年八月一日行言詞辯論之通知書經郵務士送達時未遇上訴人，郵務士於送達通知書之信封封面係註明「不在」，可知上訴人應為送達之處所並無不明，原審竟依被上訴人之聲請，遽准為公示送達，於法不合，則原審再定同年九月三日上午九時三十分行言詞辯論，該期日通知書以公示送達，即不合法。又原審雖將最後言詞辯論期日之通知書，另按上址為送達，而由許姓不詳名字之人蓋用「百福企業有限公司統一發票專用章」代收，然該送達證書上並未載明該代收之人與上訴人係何關係，有該送達證書可查，則該許姓不詳名字之人僅係代百福企業有限公司而收受，並非上訴人之受僱人；又百福企業有限公司係法人組織，亦不可能為上訴人之受僱人，則該通知書雖經送達，亦不生送達之效力。是原審上開最後言詞辯論期日通知書，未經合法送達上訴人，原審准被上訴人一造辯論而為上訴人敗訴之判決，依上開說明，其訴訟程序自有重大瑕疵，且影響上訴人之審級利益，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
四、據上論結，依民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條，判決如主文。
中華民國九十二年六月三十日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官張國彬~B2法官鄭月霞~B3法官徐文祥右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B法院書記官黃一秋中華民國九十二年六月三十日