裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上易字第849號刑事判決
裁判日期：民國92年06月30日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上易字第八四九號
上訴人即被告乙○○○右上訴人因傷害案件，不服臺灣屏東地方法院九十二年度易字第二０六號中華民國九十二年五月六日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十二年度偵字第一三０號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○○於民國九十一年七月五日上午十時許，在屏東縣竹田鄉運動公園內進行打掃工作時，因細故與同事甲○○發生爭執，甲○○不滿遂以以毛巾揮向乙○○○，乙○○○遂基於傷害之犯意，以掃帚揮打甲○○，致甲○○受有右側脛前挫傷及左食指挫傷之傷害，而甲○○亦基於傷害之犯意，出手毆打乙○○○（甲○○傷害部分，業據本院判處罪刑確定）。
二、案經甲○○訴由屏東縣警察局潮州分局報請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人被告乙○○○矢口否認右揭傷害犯行，辯稱：我從頭到尾都沒有拿掃把打甲○○云云。
二、經查：
（一）右揭犯罪事實，業據告訴人甲○○指述歷歷，核與證人 林財福 證述被告乙○○○確有以掃帚打告訴人甲○○之情節相符，並有驗傷診斷書一紙在卷可稽，事證明確。
（二）被告乙○○○於警訊及檢察官偵訊中供稱：告訴人甲○○先以毛巾揮伊，次徒手毆打肩膀及頭部， 嗣伊 跌於地上起身後，甲○○復以手打伊面部等語；告訴人於警訊指稱：「乙○○○與我同在公園內掃地之男子林財福二人因工作上的事情在大聲爭吵，當時我在一旁看見就順手以手中的毛巾揮了 林女 頭戴的斗笠，要林女說話小聲點，而林女持一把掃帚打我的右腳，造成我右腳脛前挫傷，且因我為了擋對方的掃帚致左食指挫傷」等語；證人林財福於警訊證稱：「在爭論中因為乙○○○說話的聲音很大，在旁的甲○○因不滿乙○○○說話很大聲，就用手中的毛巾揮了乙○○○頭戴的斗笠一下，乙○○○就用隨手的掃帚打了甲○○的腳二下，就被在場的人將二人拉開」等語，於檢察官偵訊中結證稱：「林員先以毛巾揮乙○○○一下，乙○○○就以掃帚打甲○○」等語（偵查卷第六頁）；證人 李徐 葉貴 、 李多美 於原審亦均證稱：甲○○係先以毛巾揮擊被告， 嗣方 徒手毆打被告等語（原審卷第十五頁、第十六頁），足見本案係告訴人先以毛巾揮向被告，嗣方有被告以掃帚回擊及告訴人以手毆打被告之事實，是不論告訴人以毛巾揮擊或被告以掃帚回擊，衡情雙方間應有相當之距離，而告訴人以手毆打被告，則係近身攻擊，苟告訴人已近身毆擊被告，被告實難再持具相當長度之掃帚近身反擊告訴人，從而被告係於遭告訴人以毛巾揮擊後，始起傷害之犯意，持掃帚揮擊告訴人成傷，嗣告訴人亦以傷害之犯意，徒手毆打被告成傷，應可認定。
（三）按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛之可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院三十年度上字第一○四○號判例參照）。本件告訴人甲○○固先有出手攻擊被告乙○○○之舉，然並無任何證據足資證明被告此時已受有何處傷害，告訴人甲○○之行為固有不當，惟尚難認係屬正當防衛要件中之「不法侵害」，嗣被告竟持掃帚攻擊告訴人甲○○，被告實亦係對已過去之告訴人行為為報復之行為，難認屬對「現在不法之侵害」防衛，被告持掃帚攻擊告訴人甲○○之行為，已非單純之防衛行為，而係積極之報復行為，揆諸前揭最高法院判例意旨，自不得主張正當防衛。
（四）證人 李徐葉貴 、李多美固於原審結證稱：案發時伊等均在現場，惟未看到被告有持掃帚毆擊告訴人甲○○云云。惟查上揭證人所證述者，係屬消極事實，就此消極事實，證人李徐 葉貴嗣 亦證稱：「我沒有看到他（被告）用掃把打甲○○，但因為很亂，我沒有辦法確定他有無出手」等語（原審卷第十六頁），足見證人李徐葉貴前揭證詞，尚不足為被告有利之認定，至證人李多美則因無法辨明訊問要旨，即證人究竟係確定被告沒有揮打或係因場面混亂至未目睹，是證人李多美上揭證詞（原審卷第十五頁），亦不足為被告有利之認定。
（五）綜上所述，被告所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告前揭傷害犯行，應堪認定。
三、核被告乙○○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。
四、原審引依刑法第二百七十七條第一項、第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，審酌被告因告訴人甲○○向之揮擊毛巾挑釁，其傷害動機容屬一時衝動失慮，告訴人所受之傷害輕微，惟被告犯後否認犯行，飾詞諉過之態度等一切情狀，量處罰金伍仟元，並諭知如易服勞役之折算標準，核其認事用法，並無違誤。上訴意旨，仍執陳詞，任意指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、至原判決將證人李徐葉貴誤載為「 林徐葉貴 」及就證人李徐葉貴、李多美之證言相互錯置，因不影響判決證據之取捨及認定，爰併予補正。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十二年六月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官趙文淵右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官陳武悅中華民國九十二年七月一日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百七十七條第一項傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。