裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第1098號刑事判決
裁判日期：民國92年06月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一О九八號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第五０九號中華民國九十二年五月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度毒偵字第六七０三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於施用第一級毒品部分及定執行刑撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
事實
一、甲○○前於民國（下同）八十六年間因違反麻醉藥品管理條案件，經原審法院以八十六年度易字第七二О九號判處有期徒刑四月確定，並於八十七年三月十二日易科罰金執行完畢。其又因施用毒品案件，經強制戒治後交付保護管束期滿，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年十月二日以八十九年度戒毒偵字第一０六四號不起訴處分確定。詎其竟不思戒除毒癮，又基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於上述不起訴處分確定後五年內之九十一年九月十六日凌晨一、二時許，在屏東縣高樹鄉朋友住處，以海洛因羼入香煙再吸用香煙之方式施用第一級毒品海洛因一次，為警於九十一年九月十八日十一時二十分許，因拘提案外人 蔡賢寶 而在高雄市○○區○○街○○巷口一併查獲。嗣經甲○○同意後採其尿液送驗，結果確呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，而查知上情，經被裁定送戒治處所強制戒治，惟甲○○拒不到案執行而被通緝，於通緝中，又自九十二年元月間起，至同年月二十八日，每兩天一次，在不詳地點，以將毒品摻入香菸內吸食之方式施用第一級毒品海洛因，於同年月二十九日在高雄市塩埕區為警緝獲，經採尿送驗，又驗出有嗎啡陽性反應，因而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移請本院併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○對於右開施用第一級毒品海洛因之事實坦承不諱，且其兩次為警查獲後所採之尿液，經送請高雄市立凱旋醫院以酵素免疫分析法、ＧＣ／ＭＳ分析法（氣象層析質譜儀法）檢驗，檢驗結果確均呈現嗎啡之陽性反應，有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書、尿液姓名對照表各一紙附卷可稽（見鼓山、塩埕分局警卷）；另按嗎啡進入人體之後，百分之五十以上於八小時以內自尿液之中排出，至二十四小時，排出約百分之九十，但四十八小時後仍有微量可驗出；被告之尿液既驗出有嗎啡陽性反應，足見其確有施用第一級毒品海洛因，是其自白核與事實相符，應堪採信。又被告前因施用毒品案件，經強制戒治後交付保護管束期滿後，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年十月二日以八十九年度戒毒偵字第一０六四號不起訴處分確定等情，有前開不起訴處分書、台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可按。從而，被告於上述不起訴處分確定後五年內，再犯本件毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品海洛因之犯行，應可認定。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪；其持有毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告施用毒品成癮，其先後多次施用第一級毒品之行為，時間緊接，顯係基於概括之犯意，應依刑法第五十六條論以連續犯。又被告自九十二年元月間起多次施用第一級毒品之行為，雖未經檢察官起訴，惟因與檢察官起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。再被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院以八十六年度易字第七二О九號判處有期徒刑四月確定，並於八十七年三月十二日易科罰金執行完畢，有卷附之台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條以累犯論處，加重其刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，然查原審未及就被告自九十二年元月間起至同年月二十八日止之施用第一級毒品犯行一併審理，自有未洽，檢察官上訴執此指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決此部分及定執行刑撤銷，審酌被告前因施用毒品案件經觀察勒戒、強制戒治後為不起訴處分，仍不知悔改，復於前開不起訴處分後五年內，再犯本案，足見其意志力不堅，以及其犯罪後坦承犯行，犯罪後態度尚稱良好等其他一切情狀，爰予科處有期徒刑玖月。
四、被告施用第二級毒品部分，業經原審判刑確定，故不另論列，附此敍明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國九十二年六月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官李嘉興法官陳吉雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黎珍中華民國九十二年七月二日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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