臺灣高等法院 高雄分院 92 年度上更(一)字第 144 號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 高雄分院 92 年上更(一)字第 144 號刑事判決

裁判日期：民國 92 年 06 月 30 日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上更(一)字第一四四號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第三０一三號中華民國九十一年十二月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度毒偵字第五０八八號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。毒品海洛因壹包（淨重零點零貳公克）沒收銷燬。
事 實
一、甲○○前因施用毒品，經臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一二二０號於八十八年一月二十九日不起訴處分，嗣又民國（下同）八十八、八十九年間，因犯施用第一、二級毒品罪，先後經臺灣高雄地方法院以八十八年度訴字第五六四號、八十九年度易字第二八二六號各判處有期徒刑七月確定，於八十九年八月十八日入監服刑，九十年九月二十三日縮短刑期假釋期滿執行完畢。詎仍不思悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十一年六月底某日起至同年八月廿一日止，在其高雄市○○區○○路○○○巷○○號住處之廁所內，連續不定時施用第一級毒品海洛因多次。嗣於九十一年八月廿六日廿一時許，在高雄市○○區○○路高速公路旁，以新台幣（下同）一千元，向綽號「三貴」之不詳姓名成年男子購買第一級毒品海洛因一包（淨重０‧０二公克），而於翌（廿七）日十一時許，攜帶該包海洛因在高雄市○○區○○○路○○○號向高雄市政府警察局楠梓分局員警楊志旺自首並接受裁判。
二、案由高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、右揭事實，已據被告甲○○於警訊、原審及本院審理供承不諱，並有被告提出之毒品海洛因一包扣案可佐。該包毒品海洛因，淨重０‧０二公克，經法務部調查局鑑定無訛，有該局九十一年十月一日調科壹字第二二００一四一一八號鑑定通知書附卷可稽（毒偵卷第二九頁）。被告於九十一年八月廿七日自首時，經警採其尿液檢驗，固無施用海洛因經代謝後排出之嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院九十一年九月十二日高市凱醫楠字第００六一二號檢驗成績書在卷足憑（毒偵卷第三一頁），惟查，施用海洛因後，經水解轉變成嗎啡，再循嗎啡之代謝途徑排出，百分之八十以上，於廿四小時內自尿液中排出，至廿四小時以後所排尿液，以現行採用蟻醛硫酸試液及鉬銨硫酸試液檢驗，已難檢出，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局七十三年十一月卅日（七十三）藥檢壹字第０三０二二一號及八十一年五月九日（八十一）藥檢壹字第００六四三一號函釋在案。被告於原審偵審中供承最後一次施打海洛因係在九十一年八月廿一日，而其於同年月廿七日向警方自首施打海洛因，警方於當日採其尿液檢驗，距其施用海洛因之時，已有六日即一百四十四小時之久，是其尿液未檢出嗎啡陽性反應，自屬必然。被告如無施用海洛因，要無攜帶海洛因到案自首之可能，應認其上開自白與事實相符，自得據以為認定事實之依據，被告施打毒品海洛因之犯行洵堪認定。又被告前因施用毒品，經臺灣高雄地方法院檢察署以八十八年度偵字第一二二０號於八十八年一月二十九日不起訴處分，嗣又犯二次施用毒品罪，經各判處有期徒刑七月執行完畢，此有臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第五六四號、八十九年度易字第二八二六號刑事判決及上開前科紀錄表在卷足憑，是本案係被告於不起訴處分後五年內三犯毒品危害防制條例之罪，依毒品危害防制條例第二十條第三項規定，無庸再經觀察、勒戒之程序，應依法論科。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，被告非法施用海洛因，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告連續多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯以一罪論，並加重其刑。公訴人雖僅就被告所犯九十一年八月二十一日之一次施用第一級毒品事實起訴，但被告有前開犯罪事實未經起訴部分與起訴事實有連續犯裁判上一罪關係，本院自得一併審理。被告有如事實欄所載之二次施用毒品前科，受有期徒刑之執行，於九十年九月廿三日縮短刑期假釋期滿執行完畢，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可按，茲於五年內再犯有期徒刑以上之罪，應依累犯規定遞加重其刑。被告於犯罪被發覺前，向高雄市政府警察局楠梓分局員警楊志旺自首，已據證人楊志旺於原審證實，被告並接受裁判，依法減輕其刑，並先加後減之。
三、原審論處被告持有毒品罪，尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有多次施用毒品前科，猶再犯施用毒品罪，顯無戒絕毒癮之意，念犯罪後自首坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之海洛因一包（淨重０‧０二公克）係毒品，依法宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第六十二條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 曾永宗
法官 郭玫利法官 邱永貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁雅華中 華 民 國 九十二 年 六 月 三十 日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。