裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴緝字第268號刑事判決
裁判日期：民國98年07月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴緝字第268號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵緝字第二０三號），本院判決如下：
主文乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、乙○○前曾於民國九十三年十月十九日，因施用第二級毒品案件，經本院以九十三年度易字第一六七六號判處有期徒刑五月（得易科罰金）確定，並已於九十三年十一月二十三日易科罰金執行完畢。其復曾因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於八十八年三月三日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第五二六一號案件為不起訴之處分確定，並於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之五年內，再犯前開施用第二級毒品罪，於九十三年十月十九日由本院以九十三年度易字第一六七六號判處有期徒刑五月（得易科罰金）確定。詎仍不知警惕，又另行基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十四年十一月二十五日下午九時四十分許為警採尿回溯九十六小時（即四日）內之某時，在臺中縣外埔鄉境內某處，以不詳之方法，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十四年十一月二十五日下午八時三十分許，為警循線持搜索票前往其臺中市○區○○街○○○號居所執行搜索，並於同日下午九時四十分許為警採尿送驗後，呈海洛因代謝物嗎啡之陽性反應而查獲。
二、案經臺中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件有關以下所引用被告乙○○以外之人於審判外之書面陳述，而不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定者，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，公訴人、被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，均具有證據能力，先予敘明。
二、訊據被告乙○○矢口否認有何上揭施用第一級毒品海洛因一次之犯行，辯稱：伊並未有前開施用海洛因一次之行為，其於九十四年十一月二十五日下午九時四十分許為警採集之尿液經檢驗後呈嗎啡陽性反應，有可能係因其於接受採尿前一、二天，在真實姓名、年籍均不詳、綽號「大胖」之友人位於臺中市○○路附近門牌號碼不詳之住處，吸入上開綽號「大胖」之人以香菸施用海洛因之二手煙所致云云。惟查：
（一）被告於本院準備程序時供稱：伊不知前開綽號「大胖」之友人之真實姓名等相關年籍資料，無法提供調查等語，因而是否確有被告所稱綽號「大胖」之人，已屬有疑；況被告於本院準備程序時復稱：「大胖」在施用海洛因時，伊知道「大胖」正在施用海洛因等語，而依法務部調查局檢驗案件之經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量之煙毒，應不致在尿液中檢驗出煙毒反應（此有法務部調查局之函示意見一份在卷可考），是以除被告與施用毒品者共處密閉狹小空間且故意大量吸入海洛因之毒品煙氣，當不致於其尿液中檢驗出海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，是被告當無可能「不慎」吸入他人之二手煙造成驗尿呈海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，且被告於本院準備程序時並稱：前開綽號「大胖」之友人施用海洛因時，其與「大胖」相距約一公尺等語，足見被告並無與其所稱「大胖」之友人直接相向之情形，被告辯稱伊係因吸入真實姓名、年籍均不詳、綽號「大胖」之友人施用海洛因時之二手煙，為警所採尿液乃呈海洛因代謝物嗎啡之陽性反應云云，實無可信。
（二）又依行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院八十三年四月七日（八三）北總內字第０三０五八號函針對：有關服用海洛因（嗎啡）或安非他命以外之藥物或飲料者，其尿液檢驗結果是否可能有海洛因（嗎啡）或安非他命反應乙節之解釋內容可知：如利用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案，因此篩檢結果必須進一步確認，在目前最常採用之確認方法為氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ），此乃因在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，有前開醫院函文一件在卷可考。而本件被告於九十四年十一月二十五日下午九時四十分許為警採集之尿液，經中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗之結果，確呈海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，有臺中市警察局第五分局委託尿液檢驗代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告各一份（見臺中市警察局第五分局0000000000號卷第三四頁、臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度核退字第四０三六號卷第十九頁）在卷可佐，且中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心前開檢驗所用之確認檢驗結果方法，即係採用氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ），故被告之尿液經中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗所採用之確認方法已足以排除「偽陽性」之可能，參以施用海洛因一般可檢出之最長時間約為服用海洛因後四天（此有行政院衛生署管制藥品管理局九十二年十二月二日管檢字第０九二０００九九九０號函文一件在卷可稽），足認被告確有於九十四年十一月二十五日下午九時四十分許為警採尿回溯九十六小時（即四日）內某時，施用海洛因一次之犯行。
（三）再被告於本院審理時供陳：伊於九十四年十一月二十五日下午九時四十分許為警採尿回溯九十六小時之該四天內，均在臺中縣外埔鄉境內等語，是被告前揭於九十四年十一月二十五日下午九時四十分許為警採尿回溯九十六小時（即四日）內之施用海洛因一次之犯罪地點，係在臺中縣外埔鄉境內某處，亦足認定。此外，復有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各一份在卷可參，本件事證明確，被告前開施用海洛因一次之犯行，洵足認定。
三、查毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，並自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院九十七年度第五次刑事庭會議決議意旨、最高法院九十七年度臺非字第五四０號刑事判決意旨參照）。本件被告前曾因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於八十八年三月三日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第五二六一號案件為不起訴之處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之五年內，再犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以九十二年度毒偵字第二三二０號案件聲請簡易判決處刑後，由臺灣臺北地方法院改依通常程序，並以九十三年度易字第四八五號判決管轄錯誤而移送本院，於九十三年十月十九日由本院以九十三年度易字第一六七六號判處有期徒刑五月（得易科罰金）確定，有上揭臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度毒偵字第二三二０號聲請簡易判決處刑書、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可考，是公訴人就本案被告所為施用海洛因一次之犯行提起公訴，核與毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定相合，併予敘明。
四、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其為供施用第一級毒品而持有該級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。查被告行為後，於九十四年二月二日修正公布之刑法，已自九十五年七月一日起生效施行，依九十五年七月一日起生效施行之修正後刑法第二條第一項之規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」及最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議意旨，而就與被告所應適用刑罰規定有關之累犯【修正前刑法第四十七條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」、修正前刑法第四十九條規定：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。」；修正後刑法第四十七條規定：「（第一項）受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。（第二項）第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」、修正後刑法第四十九條規定：「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之。」，此雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更而應為新、舊法之比較，而依上開修正前、後之累犯相關規定，本案被告均構成累犯，修正後之規定尚非對被告有利】，及易科罰金之折算標準【修正後之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，與修正前刑法第四十一條第一項前段之規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」不同，又修正前刑法易科罰金之折算標準，依修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，修正後之易科罰金折算標準之規定，並非有利於被告】而為新、舊法比較之結果，因自九十五年七月一日起生效施行之刑法相關規定，對被告並非有利，故應適用修正前之刑法規定。是被告前曾於九十三年十月十九日，因施用第二級毒品案件，經本院以九十三年度易字第一六七六號判處有期徒刑五月（得易科罰金）確定，並已於九十三年十一月二十三日易科罰金執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可考，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第四十七條之規定論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、施用毒品係戕害自身健康、施用毒品海洛因一次之手段、所生危害及被告犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之宣告刑，以示懲儆。而中華民國九十六年罪犯減刑條例已於九十六年七月四日公布，並自同年七月十六日起生效施行，依上開條例第二條第一項第三款：「犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。」之規定，被告本案之犯罪時間係在九十六年四月二十四日以前，且無上開條例所定不應減刑之情形【被告本案前雖曾經臺灣臺中地方法院檢察署於九十五年八月二十三日發布通緝，惟於九十六年七月十六日上揭減刑條例生效施行前之九十五年十二月一日，已由承辦檢察官認無繼續通緝之必要而簽准撤緝；嗣被告經起訴後，由本院於九十六年七月十六日前開減刑條例生效施行後之同年十一月二十日始發布通緝等情，有臺灣臺中地方法院檢察署九十五年八月二十三日通緝書、九十五年十二月一日撤緝書、本院九十六年十一月二十日通緝書各一份在卷可考。是被告於九十六年七月十六日中華民國九十六年罪犯減刑條例生效施行之際，既非處於該條例施行前經發布通緝而仍屬通緝中之狀態，且本院係於上揭減刑條例生效施行後始行發布通緝，核均不符合該條例第五條所定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」之不予減刑規定，附此敘明】，爰依該條例第二條第一項第三款、第七條、第九條之規定予以減刑，並依修正前刑法第四十一條第一項前段、修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二十三條第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段，修正前刑法第四十七條、第四十一條第一項前段，修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國98年7月7日
刑事第十庭審判長法官李雅俐
法官柯雅惠法官蔡美華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊金屏中華民國98年7月7日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。