裁判字號：臺灣雲林地方法院93年重訴字第7號民事判決
裁判日期：民國94年01月31日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣雲林地方法院民事判決93年度重訴字第7號原告台灣土地銀行股份有限公司法定代理人 張義雄 訴訟代理人丙○○
丁○○被告乙○○
戊○共同 林永山 律師訴訟代理人複代理人甲○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國94年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告間就坐落如附表所示土地於民國九十二年二月二十五日所為之抵押權設定契約及同年月二十七日所為抵押權設定行為，應予撤銷。
被告乙○○應將坐落如附表所示之土地於民國九十二年二月二十七日所為抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
(一)第三人 施泰源 於民國（下同）89年6月15日偕同被告戊○為連帶保證人向原告借款新台幣（下同）六百七十萬元。詎戊○竟趁與原告協商清償前述債務期間，於92年2月27日將坐落雲林縣○○鄉○○○段二○二○、二○二一、二三八○、二三九三、二三九四、三二○六、三二○六之一地號土地設定最高限額抵押權六百萬元與被告乙○○。前述六筆土地中五筆之價值依據台灣雲林地方法院九十二年度執字第三○○四號清償債務執行之特別拍賣價格僅有五百四十九萬三千元，再加計二筆已拍定土地二百二十萬一千元，總計為七百四十九萬四千元。扣除乙○○主張之六百萬元優先債權，僅餘一百六十九萬四千元。則前述抵押權害行為。
（二）被告二人雖辯稱二人間確有五百萬元之借貸債權。然其等對於借款時間、次數、金額等說詞差異極大。又乙○○家中隨時有數百萬元現金任由戊○借貸，且均未書立書面借據，亦與常情有違。是二人之說詞應係臨訟杜撰，不足採信。況系爭抵押權之存續期間自92年2月25日起至122年2月25日止，而五百萬元之債權係發生在88年至89年間，亦非系爭抵押權所擔保之範圍。
（三）被告另稱乙○○於92年2月25日在彰化銀行新莊分行將一百萬元存入戊○所有之彰化銀行土庫分行0000-00-00000-000號帳戶等語。但查該帳戶係戊○於收受存款當日始開立，之後則均由其女 黃雅雯 使用，足認該帳戶應是黃雅雯借戊○之名所開立，與戊○無關。
又乙○○於92年5月20日聲請對戊○核發支付命令之時獨漏該一百萬元債權，益證該一百萬元確非被告間之借貸債務。況戊○本即有土庫郵局帳戶，如其所述要就近給付包商工程款，實無須另行於彰化銀行土庫分行開立帳戶之必要，故被告所辯顯與事實不符。
三、證據：提出借據、本院九十一年度促字第一八六九號支付
命令暨確定證明書、本院九十二年度促字第九一二一號支付命令、土地登記謄本為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）被告間就坐落雲林縣○○鄉○○○段二○二○等地號土地所設定最高限額抵押權六百萬元係在擔保台灣雲林地方法院九十二年度促字第九一二一號支付命令所載之本票債權五百萬元及92年2月25日匯款一百萬元。
（二）乙○○本欲以六百萬元向戊○購買門牌號碼雲林縣○○鄉○○路十七之一、十七之二號建物。但於辦理移轉登記之際始知悉該建物部分坐落於地目為旱之二三○六之一地號，且是以自有農地上興建農舍之名義申請執照，依農業發展條例規定需滿五年始得移轉，致無法順利完成所有權移轉登記。被告間遂協議以設定抵押權之方式為擔保。故系爭抵押權所擔保之債權範圍亦包括基於買賣關係請求協同辦理建物所有權移轉登記之債權及因解除買賣契約之損害賠償債權。
三、證據：提出彰化銀行存款憑條、土地建築改良物買賣所有
權移轉契約書為證，並請求訊問證人黃雅雯、 賴文娟 。
丙、本院依職權調閱本院九十二年度促字第九一二一號支付命令卷宗、九十二年度執字第三○○四號執行卷宗，並向斗六地政事務所調閱抵押權設定登記之申請文件。
理由
一、本件原告起訴主張：被告戊○積欠其六百七十萬元及自90年1月25日起至清償日止按其放款利率機動調整之利息暨違約金。詎戊○竟趁協商債務期間，於92年2月27日將坐落雲林縣○○鄉○○○段二○二○、二○二一、二三八○、二三九
三、二三九四、三二○六、三二○六之一地號土地設定最高限額抵押權六百萬元與被告乙○○。爰依民法第二百四十四條規定，請求撤銷被告間之抵押權設定行為暨乙○○應將抵押權登記予以塗銷等語。被告則以：前述抵押權所擔保之債權為台灣雲林地方法院九十二年度促字第九一二一號支付命令所載之本票債權五百萬元及92年2月25日匯款一百萬元暨基於買賣關係請求協同辦理建物所有權移轉登記之債權及因解除買賣契約之損害賠償債權，非屬無償行為等語，資為抗辯。
二、兩造不爭執之事項為（見94年1月6日筆錄）：
（一）第三人施泰源於89年6月15日向原告借款六百七十萬元。戊○則為該借貸之連帶保證人。
（二）本院九十一年度促字第一八六九號命「戊○應與施泰源連帶給付原告六百七十萬元及自90年1月25日起至清償日止，按原告放款利率機動調整計算之利息，暨自90年7月26日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按原利率百分之十，超過六個月者，就超過部份按原利率百分之二十計算之違約金」之支付命令，已於91年2月4日確定。至92年12月17日止，戊○積欠原告之本金、利息、違約金暨執行費用合計為八百二十二萬六千三百六十二元。
（三）戊○就其所有坐落雲林縣○○鄉○○○段二○二○、二○二一、二三八○、二三九三、二三九四、三二○六、三二○六之一地號土地，於92年2月27日設定本金最高限額六百萬元之抵押權與乙○○。
（四）前述七筆土地於本院九十二年度執字第三○○四號清償債務強制執行事件中，第一拍所訂價金總計為一千一百九十一萬四千元。其中二三九三、二三九四地號土地於第三拍中各以一百二十九萬五千元及九十萬六千元拍定。其餘土地現均三拍公告中。
（五）乙○○於本院九十二年度執字第三○○四號清償債務強制執行事件中聲明參與分配，並主張戊○積欠其本金、利息、執行費用合計六百三十三萬七千一百五十五元。
三、就被告間有無六百萬元借貸債務存在之爭點部分：
（一）被告抗辯其等間確有六百萬元借貸債務等語，固已提出本院九十二年度促字第九一二一號支付命令、彰化銀行92年2月25日存款憑條為證。然查：就借貸之時間及次數而言，戊○稱「86年間開始就陸陸續續借五十萬、三十萬不等」、「86、87年約拿三次，總金額一百二十萬元」、「另外在88年3月9日又跟乙○○拿二百五十萬元，11月25日又拿一百五十萬元，89年4月12日又借一百萬元」；乙○○則稱「從86年開始戊○的女兒黃雅雯就陸陸續續開始跟我拿錢」、「（問：總共拿幾次？）時間不清楚，次數也不清楚」、「戊○大概跟我拿五百萬元，所以就將五百萬元開立成三張本票，不是因為拿了一百五十萬元就開了同面額的本票」、「（問：92年2月之前的借款最大一筆數額為何？）大約一百多萬元」（見93年3月4日筆錄）。二者說詞並不一致。又被告間之借貸既未約定利息亦無返還期限，亦與一般私人間之借貸常情有違。再者，貸與人為保障將來受償之可能性，多於借貸之初即要求借用人提供抵押物亦或簽立本票。本件被告既稱於86年間即有金錢之借貸，乙○○卻直到89年間始要求戊○簽立票面金額共計五百萬元之本票三紙，並於92年2月27日委託戊○辦理抵押權之設定登記（見斗南地政事務所93年2月6日雲南地一字第○九三○○○○六○二號函檢附之土地登記申請書）。若非被告間確無借貸關係存在，其對自身權利之維護應不至於如此消極。
（二）證人黃雅雯雖證述被告間之借貸均是由其到乙○○基隆額約有五百萬元（見93年7月27日筆錄）；賴文娟證稱92年2月間，乙○○於基隆八堵住所交付其一百萬元，由其攜帶回新莊市匯款與戊○等附和被告之證詞（見93年12月23日筆錄）。然乙○○就所謂六百萬元借貸之資金來源，均泛稱是家中現有之現金，非自金融機構領取等語（見93年3月4日、8月10日筆錄），其隨時備有百萬現金供借貸之用，實難採信。又證人賴文娟身懷鉅款，卻捨近取遠而至新莊市匯款，徒增風險，欠缺合理動機。是其證詞不足採信。至於證人黃雅雯則為戊○之女，自難僅憑其證詞即遽為有利被告事實之認定。縱上所述，被告抗辯其等間確有六百萬元借貸等語，為不可採。
四、系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍是否包括基於買賣關係請求協同辦理建物所有權移轉登記之債權及因解除買賣契約之損害賠償債權之爭點部分：
（一）按不動產之買賣，雙方除了為辦理移轉登記時訂立公契外，大部分會另訂立私契，以訂明實際買賣計價單位，買賣總價為若干，訂金及各期買賣價款如何交付，不動產如何交付及其他重要事項之約定等。查本件被告雖辯稱乙○○本欲以六百萬元向戊○購買門牌號碼雲林縣○○鄉○○路十七之一、十七之二號建物，但礙於農業發展條例規定需滿五年始得移轉規定，遂協議以設定抵押權之方式擔保基於買賣關係請求協同辦理建物所有權移轉登記之債權及因解除買賣契約之損害賠償債權云云。但對於雙方買賣價金如何計算而得，則未能為詳細說明，亦未能提出買賣建物之私契以為證明，是此部分之主張是否可信，已有存疑。
（二）次按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應登記始生物權之效力。地政機關辦理土地登記時，依法令應行登記之事項，如因內容過於冗長，登記簿所列各篇幅不能記載者，可以附件記載，作為登記簿之一部分。關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，亦可以其聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，均認為抵押權效力之所及。本件被告並未將所謂「基於買賣關係請求協同辦理建物所有權移轉登記之債權及因解除買賣契約之損害賠償債權」辦理登記，抵押權設定契約書上亦未有所記載，此有斗南地政事務所93年2月6日雲南地一字第○九三○○○○六○二號函檢附之土地登記申請書在卷為憑。是被告辯稱前述債權亦為系爭最高限額抵押權所擔保之範圍云云，不足採信。
五、被告間所為設定最高限額抵押權行為，是否有害及原告債權之爭點部分：
（一）債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為即屬有償行為。本件被告間於設定最高限額抵押權之時，並無款項之交付，已如前述，自屬無償行為甚明。又所謂最高限額抵押權，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，抵押權人仍得對抵押物行使權利。是判斷此設定行為對債權人是否構成詐害行為，應包括將來可能發生之債權在內。
（二）系爭七筆土地於本院九十二年度執字第三○○四號清償債務強制執行事件中，第一拍所訂價金總計為一千一百九十一萬四千元。戊○積欠原告之債務金額則為八百二十二萬六千三百六十二元，均為兩造所不爭執。則扣除系爭最高限額抵押權將來可能發生之債權六百萬元及相關稅捐後，已使原告之債權無法完全受償。況且除其中二三九三、二三九四地號土地於第三拍中各以一百二十九萬五千元及九十萬六千元拍定外，其餘五筆土地現均依強制執行法第九十五條第一項規定三拍公告中，拍賣總價額則僅有五百四十九萬三千元，此經本院調閱前述執行卷宗查核無訛。是戊○於設定抵押權及原告行使撤銷權之時，均處於無資力狀態甚明。
六、撤銷權標的已於訴訟確定前消滅時，債權人是否仍得行使撤銷權之爭點部分：
撤銷權標的已於訴訟確定前消滅者，肯定債權人得以撤銷「已不存在之抵押權」，在法律邏輯上固有難以圓通之處，但法律的生命並非只是邏輯，而是經驗，重要者並不只在追求概念上的完美，更應在探究該法律制度之精神，而尋找出符合當事人公平正義及利益之解決途徑。民法撤銷權制度旨在保全債務人之責任財產，故賦予債權人於債務人為「有害行為」時，得將該行為予以撤銷之權利，今若該「有害行為」早已發生「有害結果」時，法律竟不許債權人撤銷之，在價值判斷上即有失平衡。查本件坐○○○鄉○○○段二三九三、二三九四地號土地抵押權雖因第三人 蔡忠澤 拍定取得所有權，而由斗南地政事務所以93年1月12日南資字第一九二○號塗銷抵押權完畢，但揆諸前述說明，仍應允許原告撤銷該抵押權，以使其得對抵押權人請求返還所受償價金之不當得利。
七、縱上所述，戊○就其所有系爭土地設定抵押權與乙○○，並無對價關係，自屬無償行為。且就原告而言，其共同擔保因上述擔保物權之設定而相對減少。債權因而受有損害，是被告所為，即屬以無償之行為詐害原告債權。從而，原告本於民法第二百四十四條第一項規定，請求撤銷被告間設定抵押權之債權、物權行為，並請求被告乙○○塗銷抵押權設定登記，即屬有據，應予准許。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國94年1月31日
民事第一庭法官鍾貴堯以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國94年1月31日
書記官張雅如┌───────────────────────────┐│附表│├────────────────────┬──────┤│土地標示│權利範圍│├────────────────────┼──────┤│雲林縣○○鄉○○○段○○○○○號│三分之一│├────────────────────┼──────┤│雲林縣○○鄉○○○段○○○○○號│三分之一│├────────────────────┼──────┤│雲林縣○○鄉○○○段○○○○○號│全部│├────────────────────┼──────┤│雲林縣○○鄉○○○段○○○○○號│全部│├────────────────────┼──────┤│雲林縣○○鄉○○○段○○○○○號│全部│├────────────────────┼──────┤│雲林縣○○鄉○○○段○○○○○號│全部│├────────────────────┼──────┤│雲林縣○○鄉○○○段三二○六之一地號│全部│└────────────────────┴──────┘