裁判字號：臺灣桃園地方法院94年訴字第1406號民事判決
裁判日期：民國95年03月10日
裁判案由：土地所有權移轉登記
臺灣桃園地方法院民事判決94年度訴字第1406號原告乙○○訴訟代理人 邵良正 律師被告丙○○
樓上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，於民國95年2月24日辯論終結，本院判決如下：
主文被告應將坐落桃園縣中壢市○○段第三０地號，面積二六二四點三平方公尺土地，應有部分十萬分之一三０六，及同段第三三地號，面積二二一０五點六二平方公尺土地，應有部分十萬分之一三０六，均移轉登記予原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：
一、兩造於民國85年1月11日簽訂合約書（下稱系爭合約），約定：「丙○○（即被告）所有坐落中壢市○○段（應為後興段之誤載，詳後述）地號第30、33、34、35號等4筆土地中1/7面積約98坪折合每坪新台幣（下同）7萬元與乙○○（即原告）所有坐落上海市○○路○○○號16樓A室房屋1套，面積146平方米（下稱上海A室房屋），雙方同意交換所有權」，原告已依系爭合約，將上海A室房屋依大陸地區法律，以贈與名義辦理移轉登記予被告，惟被告迄今未屢行系爭合約之約定。
二、如附表所示，中壢市○○段第34、35、33、30地號土地（下稱系爭4筆土地），於78年間重測前為「後寮段」162、162-1、162-2、162-3地號土地，且重測前後面積並未變動，嗣至94年7月2日因部分土地分割並新增地號，其中後興段第30、33、35地號3筆土地分別新增出後興段30-1、33-1、35-1地號3筆土地。換言之，兩造於85年1月11日簽訂系爭合約時，後興段30、33、35地號三筆土地尚未分割，維持與重測前後寮段162-1、162-2、162-3地號3筆土地相同之面積，故兩造於簽訂系爭合約時，後興段30、33、34、35地號土地之總面積與後寮段162、162-1、162-2、162-3地號土地面積相同，應為10941.05坪，而系爭合約就系爭4筆土地之記載因誤用重測前之段別而載為「後寮段」，惟所指均為系爭4筆土地。另被告於83年9月29日曾親筆書立贈與書予原告，內容載有「其擁有中壢市○○段162、162-1、162-2、162-3等四筆土地持分45/720」，而系爭4筆土地未分割新增地號前，面積與後寮段162、162-1、162-2、162-3地號4筆土地相同，故兩造簽訂系爭合約時，被告就系爭4筆土地之應有部分仍維持45/720，而依其總面積為10941.05坪計算，被告應有部分面積為683.8156坪，其中1/
7面積為97.69坪，益證兩造於簽訂系爭合約記載「…中1/
7面積約98坪…」之真意，係指簽約當時被告於系爭4筆土地應有部分1/7，約98坪面積（精確計算應為97.69坪）而言。
三、承前，兩造簽訂系爭合約時，約定應移轉未分割前系爭4筆土地中1/7之應有部分，大於被告當時對各筆土地僅有45/720應有部分之客觀事實，換言之，兩造之真意僅限於「面積約98坪」之範圍，即被告與原告互易係以未分割前系爭4筆土地中屬被告應有部分在98坪之範圍以每坪7萬元與原告互易，且未限定以未分割前系爭4筆土地其中任何一筆作為互易之客體，被告應依民法第208條之規定，於未分割前系爭
4筆土地中任選98坪面積給付予原告，被告之給付係屬於選擇之債，而有民法第211條、第212條之適用。被告自簽訂系爭合約後將系爭4筆土地中第34、35地號土地所有權應有部分移轉登記予第三人，該2筆土地可供原告選擇之土地有嗣後不能給付之情形，且該不能給付之事由不可歸責於原告，故依民法第211條前段之規定，請求被告將仍登記於其名下系爭4筆土地中第30、33地號土地所有權應有部分中，給付相當於98坪面積之應有部分予原告。如上所述，後興段第30地號土地於94年7月22日分割並新增出同段第30-1地號土地，面積為342.69平方公尺（103.66坪），同段第33地號土地分割並新增出同段第33-1地號土地，面積712.96平方公尺（215.67坪），均公告徵收禁止轉讓及設定他項權利，故分割後之後興段30、33地號土地得讓原告選擇之面積僅分別餘2624.30平方公尺（793.85坪）及22105平方公尺（6686.9
5坪），則被告應給付原告之97.69坪占該2筆土地面積總面積比例為1306/100000【計算式：97.69÷（6686.95＋
793.85）＝0.01306】，原告請求被告移轉之應有部分仍在被告應有部分範圍內，被告即負移轉原告請求之應有部分予原告之義務。
四、對被告之抗辯陳稱：㈠原告雖出具載有：「茲證明坐落上海市○○路○○○號18樓D
室房屋（下稱上海D室房屋）全部產權已讓渡給丙○○所有，從本證明書立書之日起對上述房屋產權之租賃權及使用權，均得由丙○○來執行任何合同契約行使權」之證明書予被告，係因當時被告長居上海而無固定收入，原告雖有該屋所有權（登記所有權人為原告之子）卻少於上海居住，兩造約定原告同意由被告將該屋出租並收取租金作為生活費，但礙於大陸地區法律嚴格限定僅有房屋所有權人始得為出租人，被告遂要求原告出具上開證明書，使其得於大陸地區出租該屋並收取租金，嗣後大陸地區主管單位以該屋登記所有權人為原告之子而不許被告將該屋出租，被告再於86年5月19日親寫同意書交由原告簽署，大陸地區主管單位才同意被告將該屋出租，且前開同意書係使用「讓渡」二字，故兩造均知該證明書係兩造虛偽表示，否則被告不需在其書寫之同意書中載明：「茲自即日起同意將上海市北豐大樓（長宁路398號）18樓D座住宅一戶與丙○○所有坐落台灣省中壢市○○段部分土地交換產權（土地面積爾後再行協議），並同時將房屋使用權交由丙○○出租使用，特具文為證」等文字，故上海D室房屋並不包含在系爭合約之範圍內。
㈡被告稱先移轉予訴外人 巫萬欽 ，再由巫萬欽移轉予原告之應
有部分，與系爭合約確屬不同法律關係所生義務，其情形如下：
⑴訴外人 巫仕度 即兩造之父於53年6月4日移轉系爭4筆土地
應有部分45/720（換算面積為2260.55平方公尺，約683.82坪）予被告，並約定日後由兄弟7人平均分配。
⑵巫仕度於56年3月10日死亡時，就系爭4筆土地仍有60/720
應有部分，由兄弟7人共同繼承，每人應分得之應有部分為1/84（計算式：60/720÷7＝1/84），兄弟7人於85年10月14日辦理繼承登記時，登記情形如下：
①（重測後）後興段30、30-1、33、33-1、35地號土地由兩造
及巫萬欽、甲○○、 巫萬福 、黃巫連鳳共6人辦理繼承登記，辦理時仍將此部分遺產分為7份，每人應有部分登記為1/84（換算面積為315平方公尺，約95.29坪）。
②（重測後）後興段34、35-1地號2筆土地由兩造及巫萬欽、
甲○○、巫萬福辦理繼承登記，辦理時亦將遺產分成7等分，每人應有部分登記為1/84（換算面積為115.6平方公尺，約35坪）。
⑶被告於86年3月31日將巫仕度先移轉予其之系爭4筆土地應
有部分，與辦理繼承登記時所得之應有部分，合併登記為25/336（計算式：45/720＋1/84＝25/336），面積為2691.13平方公尺，約814.07坪。被告再於86年11月25日將後興段30-1、33-1、34、35、35-1地號5筆土地中應有部分25/336（換算面積為851.11平方公尺，約257.46坪）先辦理移轉登記予巫萬欽。
⑷巫萬欽移轉登記予原告之部分，超過原告可繼承之1/84部分
，係因被告將巫仕度於53年間先辦理移轉登記予其之45/720應有部分，含有撥出供兄弟分配部分（其餘部分因其上有違建而迄未撥出分配）。當時該項移轉登記事宜係由訴外人即兩造三哥甲○○辦理，甲○○則將其中相當於69.89坪之應有部分選擇後興段地34地號土地移轉登記予原告，而依該地號土地面積為9704.86平方公尺，約2935.72坪，原告於85年10月14日繼承登記時已取得1/84（即4/336）之應有部分，嗣再經甲○○辦理上開移轉登記後，於該第34地號土地之應有部分變為12/336，多出8/336，換算面積約69.89坪之情，足認此部分即為被告於53年間取得，而應按兄弟7人平均分配之45/720持分部分，亦為被告83年9月29日出具贈與書承諾贈與原告之部分。且被告於53年間取得之應有部分，換算面積相當於683.82坪，兄弟7人每人應可分得97.69坪，縱依被告於83年9月29日出具之贈與書承諾贈與原告之面積315.66平方公尺，換算後為95.49坪，惟甲○○僅辦理移轉登記予原告69.89坪，較被告承諾贈與少25.6坪。
⑸綜上所述，被告先將巫仕度於53年間移轉登記予其之應有部
分，先分配予兄弟7人（每人可得面積為97.69坪），即被告於83年間出具之贈與書中欲贈與原告315.66平方公尺（約
95.49坪），再將其因繼承分配所得之應有部分97.69坪，與原告交換上海A室房屋，故被告稱「先移轉予巫萬欽再由巫萬欽移轉予原告之土地持份」，與本件分屬不同事件，法律關係不同，不得混為一談。
參、證據：提出土地登記第二類謄本、合約、房屋所有權證書暨公證書、平面圖、贈予書、證明書、同意書、土地登記簿、財團法人海峽交流基金會海隆（法）字第0950005159號書函為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、兩造簽訂系爭合約時，係約定由原告將所有之上海A室房屋及上海D室房屋與被告所有土地中97.5坪交換，經兩造再協商後，被告願自繼承部分，再轉讓35坪予原告，兩造遂達成以被告所有之132.68坪土地與原告所有前開房屋互易，被告並書寫放棄書1紙交付予原告，被告才於86年間由其書寫之同意書中使用「讓渡」2字，惟被告嗣後不願將上海D室房屋辦理所有權移轉登記，並於94年4月間以存證信函通知被告將上海D室房屋收回並出賣予第三人。
二、未分割前系爭4筆土地為農地，因原告不具自耕農身份，所以兩造約定先由被告將應移轉予原告之應有部分移轉予其二哥巫萬欽，待原告可以取得農地後，再移轉登記與原告，而巫萬欽已於91年間移轉後興段第34地號土地577.67平方公尺（即174.945坪）土地予原告。
三、原告應移轉登記予原告之土地一部分為先父巫仕度於53年間先移轉應有部分予被告中之1/7即97.68坪，一部分為系爭合約約定之97.68坪，故原告應移轉登記予被告之土地面積為195.36坪，因土地上有違建，僅能移轉174.945坪予原告，尚不足20.415坪。另因共有人數過多，計算應有部分時無法與系爭合約相符合，但已接近系爭合約所約定之百分之九十幾，故被告已履行系爭合約之約定。
參、證據：提出證明書、存證信函、土地登記申請書、免稅證明書、土地（建築改良物）贈與所有權移轉契約書、印鑑證明、農業用地做農業使用證明書、財政部台灣省北區國稅局贈與稅不計入贈與總額證明書、農地承受人承諾書、土地登記申請書、農地承受（出租）人自耕能力證明書贈與稅繳清證明書、他項權利證明書、本院桃院木執95年執全宙字第1號囑託查封登記函為證，並聲請訊問證人甲○○。
理由
一、原告起訴主張：兩造於85年1月11日簽訂系爭合約，約定被告將其所有系爭4筆土地中面積約98坪土地，以每坪折合7萬元而與伊所有之上海A室房屋交換所有權，伊業依系爭合約，將上海A室房屋依大陸地區法律，以贈與名義辦理移轉登記予被告，而依約被告應移轉者為系爭4筆土地中面積約98坪之應有部分予伊，且兩造並未明定該98坪面積之應有部分應自系爭4筆土地中何筆土地為給付等事實，業據提出與伊所述相符之土地登記第二類謄本、系爭合約、房屋所有權證書暨公證書、上海A室房屋平面圖、財團法人海峽交流基金會海隆（法）字第0950005159號書函等為證，且為被告所不爭執（見本院卷第13-22、179、180、45頁），堪信屬實。
二、原告進而主張：被告應依系爭合約之約定移轉系爭4筆土地中面積約98坪之應有部分予伊等語，則為被告所否認，並辯以上詞，經本院協同兩造整理本件爭點如下（見本院卷第16
4、165頁）：㈠上海D室房屋之讓渡是否包含於系爭合約中？㈡上海D室房屋之讓渡與系爭合約所定被告交換土地之義務是
否亦有對價關係？㈢如前述2爭點之結論均為肯定，則上海D室房屋是否已讓渡
予被告？㈣被告就系爭合約所定應履行之義務，是否業已履行？
三、關於上海D室房屋之讓渡是否包含於系爭合約中？又與被告就系爭合約所定之義務是否亦有對價關係？乙節：
被告於本件訴訟之初雖辯稱：兩造簽訂系爭合約時，係約定由原告將所有之上海A室房屋及上海D室房屋與被告所有土地中97.5坪交換等語，而為原告所否認，經本院為前揭爭點整理後進行審理，被告就此有利於己之事實係以原告提出之86年5月19日同意書乙件為其立證方法（見本院卷第165、
183頁），惟被告又稱該同意書與系爭合約之內容相牴觸，故其不同意，亦未簽字，所以不生效力等語，經本院就被告此段陳述提出質疑後，被告即陳稱：上海D室房屋之讓渡與系爭合約無關，係與另35坪土地之交換有關等語（見本院卷第165頁），參諸系爭合約如上述之約定內容確無隻字片語提及上海D室房屋之讓渡事宜，是被告辯稱上海D室房屋之讓渡亦包含於系爭合約中，而原告未將上海D室房屋讓渡予其云云，核與本件被告應否履行系爭合約無涉，所辯洵無足採。又上海D室房屋之讓渡既非包含於系爭合約，復與被告依系爭合約應履行之義務無對價關係，則原告有無將上海D室房屋讓渡予被告，即無於本件再為認定之必要，附此敘明。
四、關於被告就系爭合約所定應履行之義務，是否業已履行部分：
被告辯稱：因系爭4筆土地為農地，而原告不具自耕農身分，依當時法令限制無法取得所有權，故兩造約定先由被告將應移轉予原告之應有部分移轉予其二哥巫萬欽，俟限制解除後，再移轉予原告取得，又兩造之父巫仕度生前即將部分土地分予兩造等7兄弟，惟其方式係先將欲分配土地應有部分全部移轉予被告，再由被告分別移轉予其他繼承人，此部分應移轉予原告該部分土地1/7即97.68坪面積之土地應有部分，連同系爭合約其應移轉予原告之97.68坪面積之土地應有部分，合計195.36坪，已據巫萬欽於91年間移轉後興段第34地號土地577.67平方公尺（即174.945坪）土地予原告，其不足20.415坪部分係因土地上有違建而不得移轉之故，另因共有人數過多，於計算、換算時難免有誤差，於數字上無法完全吻合，惟原告取得之土地已達應取得土地之九成以上，應認其已履行系爭合約之義務等語，亦為原告所否認，並對其抗辯陳述如前。經查：
㈠原告於91年1月22日自巫萬欽名下受贈後興段34地號土地應
有部分20/336，面積577.67平方公尺，約為174.75坪（計算式：557.67×0.3025＝174.75，小數點第2位以下四捨五入，下同，被告誤算為174.945坪），其中應包含83年間由巫仕度生前以贈與名義分予兩造等7兄弟，而應由原告取得部分，此部分並由被告出具83年9月29日記載贈與1/7計315.66平方公尺之土地予原告文義之贈與書等事實，為兩造所不爭執，並有原告提出之贈予書及被告提出之土地登記申請書、免稅證明書、土地（建築改良物）贈與所有權移轉契約書、印鑑證明、農業用地做農業使用證明書、財政部台灣省北區國稅局贈與稅不計入贈與總額證明書、農地承受人承諾書、土地登記申請書、農地承受（出租）人自耕能力證明書贈與稅繳清證明書、他項權利證明書為證（見本院卷第46、47、28、51-74頁），堪信為真實。依上事實，參諸被告上開所辯及卷附土地登記謄本所載兩造等巫仕度之繼承人因繼承取得之土地應有部分均為1/84等情，則原告主張：兩造之父巫仕度於生前即將部分土地交予兩造等7兄弟分配，而賸餘土地未作處理前，巫仕度即死亡，致賸餘土地成為遺產，由兩造等繼承人各以1/84之應繼分辦理繼承登記取得等語，亦堪採信。又原告就上開後興段34地號土地之應有部分現為12/336，減去繼承取得之應有部分1/84（即4/336），即為8/
336，亦即原告自巫萬欽處取得之被告土地應有部分僅賸8/
336，換算面積約為69.89坪（實為69.898坪），其面積與被告於83年9月29日出具之贈與書所載應移轉予原告之315.66平方公尺，約95.49坪相較，已顯有未足，更遑論該次之給付包含系爭合約部分。再對照證人甲○○後述證詞，原告主張被告移轉予伊之應有部分20/336之土地所有權係包含應分撥予其他兄弟部分土地等語，堪可採信。
㈡再查，被告辯稱：其業已依系爭合約履行移轉土地應有部分
予原告之義務，可由辦理移轉手續之人即其三哥甲○○證明之等語（見本院卷第48頁），惟證人甲○○到庭證稱：不知兩造間系爭合約之事，被告將土地過戶給巫萬欽，再過戶給原告，是因原告沒有自耕農身分，而該筆土地是7兄弟共有，每人有1/7權利，但父親先登記在被告名下，再作分配，要辦移轉登記時，就看贈與還是買賣要繳的稅少，就以該名義辦理，事實上是分家產，除此部分外，沒有經手被告過戶給原告90餘坪土地之事等語明確（見本院卷第163、164頁），是依其證詞，再互參原告陳稱自巫萬欽處取得之被告土地應有部分，除伊分得部分外，尚有應分予其他兄弟之應有部分等語，是被告經巫萬欽名義移轉登記予原告之土地應有部分，僅限於兩造兄弟7人平均分產部分，至於兩造系爭合約之履行，則未包含於其中，益足認定，㈢綜上，被告辯稱其業已履行系爭合約所定之給付義務云云，
依其所舉之證明方法，因兩造間另涉家產之分配，本院尚難僅以被告確有移轉登記上述後興段第34地號土地應有部分20/336所有權予巫萬欽，再移轉登記予原告之事實，即遽予採信，是被告此部分之抗辯，不足為採。又本件土地所有權移轉事件，於兩造為約定時，常須經應有部分換算為面積單位，與平方公尺、坪之面積單位之互換，在計算過程中難免發生誤差，此或出於對於小數點後四捨五入位數之決定及其使用時機之不同所致，是兩造各為主張、答辯部分就同一事或有數額之差異，惟基上原因，應認無礙於本件事實之認定，併此敘明。
五、按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買賣之規定。民法第348條第1項、第398條分別定有明文。本件兩造既以系爭合約約定以原告所有之上海A室房屋與被告所有之系爭4筆土地中相當於面積98坪之應有部分互易，而原告已履行使被告取得上海A室房屋所有權之系爭合約所定義務，惟被告迄今尚未履行使原告取得系爭4筆土地中上揭應有部分所有權之義務，業如前述，則原告依互易及系爭合約之約定，請求被告履行系爭合約，自屬有據。又查系爭4筆土地重測前之地號為中壢市○○段162、162-1、162-2、162-3地號土地，重測前後面積並無變動，惟嗣於94年7月2日因系爭4筆土地中部分土地分割並新增地號，其中後興段第30、33、35地號3筆土地分別新增出後興段30-1、33-1、35-1地號3筆土地，其面積變動詳如附表所示。現被告就系爭4筆土地中第34、35地號土地所有權之應有部分已移轉登記予第三人，被告已無應有部分，而系爭
4筆土地中第30地號土地於94年7月22日分割並新增出同段第30-1地號土地，同段第33地號土地分割並新增出同段第33-1地號土地，均經公告徵收禁止轉讓及設定他項權利，是被告就系爭4筆土地僅餘其中第30、33地號土地各有應有部分25/336之所有權等事實，為兩造所不爭，並有原告所提出之土地登記第二類謄本（見本院卷第13、14、23-27頁）在卷可稽，堪予認定。而按，於數宗給付中得選定其一者，其選擇權屬於債務人。數宗給付中，有自始不能或嗣後不能給付者，債之關係僅存在於餘存之給付。選擇之效力，溯及於債之發生時。亦為民法第208條前段、第211條前段、211條所明定。則本件兩造於系爭合約既未明定被告應自系爭4筆土地中何筆土地提出約定之給付，又被告既因將土地出賣他人之故，而僅就系爭4筆土地中第30、33地號尚存應有部分，依上規定，原告自得請求被告移轉登記該第30、33地號之應有部分予伊。再分割後之後興段30、33地號土地得讓原告選擇之面積僅分別餘2624.30平方公尺（793.85坪）及2210
5.62平方公尺（6686.95坪），則被告應給付原告之97.69坪占該2筆土地面積總面積比例為1306/100000【計算式：
97.69÷（6686.95＋793.85）＝0.01306】，尚未超出被告之應有部分範圍，自屬可採。從而，原告依互易及兩造間系爭合約之法律關係，請求被告應將坐落桃園縣中壢市○○段第30地號，面積2,624.3平方公尺土地，應有部分10萬分之1306，及同段第33地號，面積22,105.62平方公尺土地，應有部分10萬分之1306，均移轉登記予原告，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國95年3月10日
民事第二庭法官范明達以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年3月17日
書記官李燕枝附表：
┌───────────┬──────────┐│重測前地號及面積│重測後地號及面積│├───────────┼──────────┤│中壢市○○段○○○○○號：│中壢市○○段○○號：││2966.99平方公尺│2624.30平方公尺││（897.51坪）│（793.85坪）││├──────────┤││中壢市○○段○○○○號：│││342.69平方公尺│││（103.66坪）│││（94年7月27日新增）│├───────────┼──────────┤│中壢市○○段○○○○○號：│中壢市○○段○○號：││22818.58平方公尺│2624.30平方公尺││（6902.62坪）│（793.85坪）││├──────────┤││中壢市○○段○○○○號：│││342.69平方公尺│││103.66坪）│││（94年7月27日新增）│├───────────┼──────────┤│中壢市○○段○○○號：│中壢市○○段○○號：││9704.86平方公尺│9704.86平方公尺││（2935.72坪）│（2935.72坪）│├───────────┼──────────┤│中壢市○○段○○○○○號：│中壢市○○段○○號：││678.36平方公尺│672.54平方公尺││（205.20坪）│（203.44坪）││├──────────┤││中壢市○○段○○○○號：│││5.82平方公尺│││（1.76坪）│││（94年7月27日新增）│└───────────┴──────────┘