裁判字號：臺灣士林地方法院93年聲判字第62號刑事裁定
裁判日期：民國93年11月23日
裁判案由：聲請交付審判
臺灣士林地方法院刑事裁定九十三年度聲判字第六二號
聲請人即告訴人甲○○代理人 王元勳 律師
李怡欣 律師被告乙○○右列聲請人因被告詐欺等案件，不服台灣高等法院檢察署檢察長於民國九十三年九月十四日駁回再議之處分（九十三年度上聲議字第三三四七號），聲請交付審判，本院裁定如左：
主文聲請駁回。
理由
一、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後十日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判。法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之。刑事訴訟法第二百五十八條之一、第二百五十八條之三第二項前段，分別定有明文。
二、聲請人甲○○以被告乙○○涉犯詐欺、偽造文書等罪，向台灣士林地方法院檢察署檢察官提出告訴，經該署檢察官於民國九十三年七月三十一日為不起訴處分後（九十二年度偵緝字第三七號），聲請人不服，聲請再議亦經台灣高等法院檢察署檢察長於九十三年九月十四日以九十三年度上聲議字第三三四七號處分書認聲請人再議為無理由而駁回再議。
三、聲請交付審判意旨略以：
（一）本件原駁回再議處分書係以「該申請書上蓋用橡皮章記載『他共有人已放棄優先購買權』之字樣，顯係土地代書之制式章戳，非被告所能詳知，原檢察官調查結果認被告並無使公務員登載不實之故意，核無違誤，聲請人片面臆測為被告授意，指被告有偽造文書之故意云云，尚無積極證據可資證明，自不能僅憑聲請人片面指訴即入被告於罪。」為由，而認被告未涉有刑法使公務員登載不實罪嫌，然本件土地登記申請書上之不實記載既經被告自承係由其授權第三人 余錦洲 製作，而證人余錦洲亦證稱係經由土地出售人即被告、 張民雄 同意後才註記於申請書上，被告其後以該不實記載之土地登記申請書持向地政機關辦理系爭土地之所有權移轉登記，顯係以明知為不實之事項，而使地政機關之公務員登載於其職務上所掌之公文書，被告所為自該當於刑法第二百一十四條使公務員登載不實之構成要件。
（二）原駁回再議處分書另以「被告並未與聲請人訂約出售土地予聲請人，亦未要求聲請人交付財物，當初係被告之長輩與聲請人之父約定售地，被告不過係於三十年後，與聲請人在調解委員會成立調解，表示願意代先人履行三十年前之義務，被告並未施用詐術，亦未要求聲請人交付財物，核與詐欺罪之構成要件不合，至於其不依調解內容履行民事上之義務，不過係債務不履行之民事糾紛，尚與刑責無涉。」為由，認被告亦不構成詐欺罪嫌，惟按刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪之成立，其具體方式可分為「締約詐欺」與「履約詐欺」兩種，後者係指被告於訂立契約、而取得借款之際，自始即抱著將來無履約還款之誠意，打算只收取告訴人給付之款項，將之據為己有，卻無意依約履行將來還款之義務，該類詐欺成立與否之判斷，是偏重在被告取得物品後之作為，而由事後之作為反向判斷其取得借款之始，是否即抱著將來不履約之故意，此有台灣高等法院八十七年度上易字第三九八九號判決可稽。本件被告未依調解內容履約，反將系爭土地出售予第三人 林重治 之情事，顯可見其於調解成立之始，即抱著將來無履約之誠意，而係以意圖為自己不法之所有，出售系爭土地應有部分取得價款以得財產上不法利益，致使聲請人受有喪失系爭土地應有部分之財產上損害，被告自該當於刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪之構成要件。
四、經查：
（一）被告涉犯偽造文書部分：查被告確有將台北縣○○鄉○○○段○○○號土地之應有部分移轉之事實，惟管轄之台北縣瑞芳地政事務所於土地登記簿上僅記載其應有部分移轉事項，並未有任何字語載及有關前揭土地登記申請書上所載之「他共有人已放棄優先承買權，如有不實出賣人願負法律責任」事項，有土地登記簿謄本、前開地政事務所前揭土地登記案件全卷影本附卷可按。故「他共有人已放棄優先承買權，如有不實出賣人願負法律責任」一節縱使屬虛偽不實，被告並未使該管公務員將此不實事項登載於公文書上。再者，土地法第三十四條之一第四項規定之優先承買權係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而已。倘共有人違反法律規定將應有部分賣予他人，由他人依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記（最高法院六十五年度台上字第八五三號、六十六年度台上字第一五三○號判例意旨參照），益見共有人違反前揭規定所為之土地應有部分買賣，其契約仍然有效，從而被告之應有部分移轉契約既有效存在，則管轄之瑞芳地政事務所據以辦理登記，縱僅係形式審查即予完成土地所有權人變更之異動，亦難謂所為登記有不實之處，被告所為自與刑法第二百一十四條之構成要件不符。
（二）被告涉犯詐欺罪部分：按刑法的詐欺罪，不論是詐欺取財罪或詐欺得利罪，均以行為人實施詐術，使他人陷於錯誤而處分本人或第三人之財產，為其構成要件。查本件縱使如聲請人所主張，被告於調解成立之始，即抱著將來無履約之誠意，未依調解內容履約，將前開土地應有部分出售予第三人林重治，而取得土地價款，致使聲請人受有喪失前開土地應有部分之財產上損害。然聲請人所受之財產上損害，顯非其因被告施用詐術後陷於錯誤，處分其本人或第三人財產而受之財產損害。而另一方面，被告所得之財產利益，亦非聲請人處分其財產後所得之不法利益。從而，縱使聲請人之指訴屬實，被告之行為亦不該當於刑法詐欺得利罪之構成要件。
五、聲請人雖執首揭理由認被告涉有偽造文書及詐欺等罪嫌，而向本院聲請交付審判，然經本院依職權調閱前開偵查卷，認為原檢察官及台灣高等法院檢察署檢察長以被告犯罪嫌疑不足，分別予以不起訴處分及駁回再議之聲請，並無不當。聲請交付審判意旨仍執聲請再議之陳詞，指摘原不起訴處分及駁回再議處分不當，核無足採，為無理由，應予駁回。
六、依刑事訴訟法第二百五十八條之三第二項前段，裁定如主文。中華民國九十三年十一月二十三日
臺灣士林地方法院刑事第七庭
審判長法官王梅英
法官王沛雷法官劉秉鑫右正本證明與原本無異。
本件裁定不得抗告。
書記官曾恆壽中華民國九十三年十一月二十三日