裁判字號：臺灣彰化地方法院102年訴字第814號刑事判決
裁判日期：民國103年05月01日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣彰化地方法院刑事判決102年度訴字第814號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告謝維書選任辯護人陳鎮律師
許富雄律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第4929號），本院判決如下：
主文謝維書犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣壹個）沒收。又犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、謝維書明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得寄藏，竟基於寄藏具有殺傷力改造手槍及子彈之犯意，於民國96年11月、12月間某日，在不詳處所，受某年籍不詳之成年王姓友人之囑託，收受仿半自動手槍換裝土造金屬槍管而具有殺傷力之改造手槍1支(槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個)、具殺傷力之子彈10顆（子彈業已送鑑定經試射擊發裂解，現僅殘留彈頭、彈殼，均已失子彈之性能），而自斯時起，未經許可而寄藏上開該具殺傷力之槍枝及子彈。嗣於102年6月9日下午某時，謝維書騎乘機車行經彰化縣○○鄉○○路○○○號之住處附近時，與 徐富成 駕駛之車牌號碼000-00號營業小客車發生行車糾紛，謝維書竟另基於恐嚇危害徐富成生命、身體安全之犯意，而改駕駛停靠在其上開住處附近之車牌號碼0000-00號自用小客車，至線西路附近尋找徐富成駕駛之上述營業小客車，於當日下午10時許，謝維書在和線路某處發現徐富成駕駛之營業小客車後，遂將藏放在其車內之上述改造手槍取出，搖下其副駕駛座側之車窗，在車內以其右手持槍，並將槍口朝上向徐富成亮槍，以此舉動向徐富成表示將加害伊之生命、身體，使徐富成心生畏懼，致生危害於徐富成之生命、身體安全後離去。嗣警方獲報，於102年6月12日晚上6時40分許，在彰化縣彰化市○○路○段與進德路3段查獲謝維書駕駛之上述車輛後，經謝維書同意對上揭車輛執行搜索，扣得上述具有殺傷力之改造手槍1支(含彈匣1個)及具殺傷力之子彈10顆等物。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（第2項）」。本條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。本案公訴人所提出證人徐富成、 蘇存瑋 、 鄭銘欽 於警詢時之陳述，其性質固屬傳聞證據；惟被告謝維書及辯護人於本院準備程序時，同意作為證據（見本院卷第23頁），且迄至言詞辯論終結前，亦未聲明異議；而本院審酌上開言詞陳述作成時之情況，亦認為適當；復與本案待證事實具有關聯性，並經本院於審理時依法定程序予以調查，揆諸前揭規定，上開證人之警詢陳述自得作為證據。
二、復按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形；否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。本判決下引之鑑定書，係經由查獲之調查機關及本院就扣案之物品、跡證，依上開程序送內政部警政署刑事警察局鑑定，則該鑑定機關所出具之鑑定書，自屬前揭「法律有規定」得為證據者，而具有證據能力。
三、另以下所引用之非供述證據，亦均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，公訴人、被告及辯護人均陳述對證據能力無意見，而本院又查無各該證據有應不具證據能力之情事，自亦均認有證據能力，先予敘明。
貳、有罪部分
一、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人即被害人徐富成、證人蘇存瑋、鄭銘欽於警詢時證述之主要情節相符（見偵卷第16至20頁），並有自願受搜索同意書、彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表等在卷可稽（見偵卷第28至30頁、第22至23頁）。上述扣案之槍枝(含彈匣1個)經鑑定結果為改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適合子彈使用，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）102年7月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷第54頁）；而扣案之子彈經試射後，其中10顆具殺傷力（均已經試射擊發，而均裂解成彈頭、彈殼）、其中4顆則不具殺傷力，此亦有刑事警察局上開鑑定書、刑事警察局103年2月21日刑鑑字第0000000000號函（見本院卷第92頁）可資佐證，足證被告之任意性自白與事實相符。綜上，本案事證明確，被告之上述犯行均堪以認定。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之非法寄藏具殺傷力之子彈罪及刑法第305條之恐嚇危害安全罪。本案檢察官起訴書雖認被告所犯係同條項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈罪，然經本院調查、審理後，認上開犯罪事實應構成非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、子彈罪。因上開二罪名，從訴之目的及侵害行為之內容觀之，應屬同一犯罪事實，本院本得依調查、審理所得，認定事實、適用法律，又因上開二罪均屬同一條、項之罪名，故不發生變更起訴法條問題（最高法院101年度台上字第1910號判決要旨參照）。被告受他人委託代為保管而持有上開槍、彈，乃寄藏之當然結果，是其持有行為均不另論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。又被告以一寄藏行為，同時觸犯上述槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之2罪，依刑法第55條規定，為想像競合犯，應從一重論以非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪。按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之嫌，與人民法律感情亦未契合。是刑法於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院100年度台上字第2080號判決參照）。上開最高法院判決雖係闡明持有槍、彈與其他特定犯罪間之關係，然究其旨趣，實與本案被告所犯之寄藏槍彈情形相同，蓋持有乃寄藏之當然結果，已據最高法院上開判例闡釋在案，故於本案中應亦可適用。查被告寄藏扣案槍彈之初，原係因該王姓友人要出國，替友人保管，業據被告供明在卷（見本院卷第110頁反面），是其並非為恐嚇被害人而寄藏扣案槍彈，則其嗣後持用槍彈恐嚇被害人之行為，顯係另行起意，從而本件被告所犯之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及恐嚇危害安全罪，即無從認係一行為所犯，亦即其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、辯護人雖為被告辯護略以：本件被告僅是單純寄藏槍彈，並未擊發，犯罪情節難謂嚴重，且其並無前科，如論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏改造手槍罪，其最低刑度為有期徒刑3年，實有可憫恕之情，應有刑法第59條之適用，並請給予被告緩刑之宣告等語（見本院卷第104至106頁、第112頁及反面）。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院著有51年台上字第899號判例可資參照。本案被告雖坦承犯行，然其既持扣案之手槍為本案恐嚇犯行，對社會一般大眾所生之危害實已顯現，而無法認為被告客觀上有何足以引起一般同情之處，是本案依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定，即使處以法定最低刑度有期徒刑3年，仍難認有何過重之情形。衡諸上開判例意旨，自無從引用刑法第59條之規定，減輕其刑，辯護人就此部分之辯護，尚不足採。又本件既無刑法第59條之適用，則自與緩刑之要件不符（依刑法第74條第1項之規定，得為緩刑之前提為「二年以下之宣告刑」，而本案被告所犯之罪，最低本刑為有期徒刑3年），是辯護人求為緩刑之宣告，與法不符，自亦不足採。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知扣案之具殺傷力之改造手槍、子彈屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自寄藏，仍無視法令，受人所託寄藏槍彈，實不足取；又與被害人僅因一時細故，不思理性解決紛爭，竟將上述改造手槍出示與被害人觀看，恐嚇被害人，使被害人心生畏懼，實值非難；惟念其犯罪後坦承全部犯行，態度良好，並已與被害人達成和解，被害人接受被告之道歉並同意不追究被告相關刑事責任，此有本院102年度司彰調字第541號調解筆錄1紙在卷可參（見本院卷第39頁），暨其家中有父母需要其奉養之家庭狀況、高中畢業之智識程度等一切情狀，乃分別量處如主文所示之刑，並分別就宣告刑為有期徒刑6月以下部分諭知如易科罰金及罰金部分諭知如易服勞役之折算標準，以資儆懲。又被告既經本院就所犯各罪，分別量處得易科罰金及不得易科罰金之罪刑，依刑法第50條第1項但書第1款之規定，本院尚不得遽予併合處罰，附此敘明。
五、扣案之改造手槍為被告寄藏之物，且具有殺傷力，已如前述，為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定，於該犯罪項下宣告沒收。至扣案之具殺傷力之子彈10顆，經試射擊發完畢，均已裂解為彈頭與彈殼，失去子彈之功能，不再具殺傷力，非屬違禁物，爰不予宣告沒收；另扣案之蝴蝶刀則非槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械，此有彰化縣警察局102年12月17日彰警保字第0000000000號函及附件在卷可稽（見本院卷第53至54頁），亦非屬違禁物，又非被告犯本案所用之物，故亦不予宣告沒收，附此敘明。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告明知具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所列之管制物品，非經中央主管機關許可不得寄藏，竟於上述受託寄藏槍彈之時，除上開經本院認定成罪之手槍1支及子彈10顆外，尚同時寄藏其餘子彈4顆，因認被告就此部分尚另涉槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之彈藥，係指具有殺傷力或破壞性之子彈、炸彈或爆裂物而言，此觀該條例第4條第1項第2款之規定甚明（最高法院84年度台上字第1937號判決意旨參照）。經查：扣案之子彈經試射後，其中10顆具殺傷力（均已經試射擊發，而均裂解成彈頭、彈殼）、其中4顆則不具殺傷力，此有刑事警察局上開鑑定書、刑事警察局103年2月21日刑鑑字第0000000000號函（見本院卷第92頁）可資佐證。是被告就此4顆不具殺傷力之子彈部分犯嫌即屬不能證明，揆諸首揭法條及判決要旨，本應對被告此部分為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與被告前開經本院論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第305條、第42條第3項、第41條第1項、第55條、第50條第1項但書第1款、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官傅克強到庭執行職務。
中華民國103年5月1日
刑事第六庭審判長法官陳銘壎
法官張琇涵法官朱政坤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國103年5月1日
書記官曾靖雯附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。