裁判字號：臺灣臺中地方法院97年訴緝字第116號刑事判決
裁判日期：民國97年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決97年度訴緝字第116號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第3501號）及移送併案審理（96年度毒偵字第3889號），被告在本院準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，受命法官於告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○前於民國91年間因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年7月28日釋放出所。又於93年間，因施用第一、二級毒品案件，經法院分別判處有期徒刑10月、7月，定應執行刑為有期徒刑1年4月確定。再於94年間，因施用第一、二級毒品案件，經法院分別判處有期徒刑11月、8月，定應執行刑為有期徒刑1年6月確定，合併執行後，於96年4月3日縮短刑期假釋出監並交付保護管束（至97年2月5日始管束期滿），詎甲○○於假釋付保護管束期間，仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品之犯意，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之96年6月13日下午
5、6時許，在其臺中縣○○鄉○○村○○路○○號住處，以將第一級毒品海洛因摻入香煙內點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣經臺灣臺中地方法院檢察署觀護人於96年6月14日9時40分許採其尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、程序方面：
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於法院行準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；且受命法官行準備程序，與法院或審判長有同一之權限；又簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，刑事訴訟法第273條之1第1項、第279條第2項前段、第273條之2分別定有明文。
二、查本件被告甲○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審之案件，經本院合議庭裁定由受命法官行準備程序時，被告就被訴事實為有罪之陳述後，復經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，是其證據之調查，自不受刑事訴訟法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
貳、實體方面：
一、現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。本件檢察官及被告於本院準備程序及審理程序中，並未就本案卷內證據資料之證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意本案卷內之證據資料均得作為本案證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，是本案卷內之證據均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所根據的證據及理由：㈠被告於本院審理中坦白承認供稱：伊確實有於事實欄所載之
時、地，施用第一級毒品海洛因1次之事實等語明確，核與被告為警採尿送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，此有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心96年6月28日實驗編號0000000號尿液檢驗報告1份附卷可憑，被告之自白堪認與事實相符，洵堪採信。
㈡被告前因施用毒品案件，曾受如事實欄所載之觀察、勒戒執
行完畢釋放出所，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷足憑，被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯本件施用第一級毒品案件，堪予認定。
㈢本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪科刑的理由：㈠查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一
級毒品，核被告甲○○所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
㈡被告於施用前，持有第一級毒品海洛因，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢爰審酌被告犯罪之動機、目的，前因施用毒品先後2次經法
院判刑確定仍不知戒絕，於假釋期間再犯本案，不知警惕，施用毒品時間非短，施用毒品犯罪係自戕行為，對他人權益損害非鉅，犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如
主文所示之刑。
四、移送併辦意旨略以：被告於96年6月28日11時20分許回溯96小時內之某時點，在不詳地點，以不詳方式，有施用第一級毒品海洛因1次之犯行，認與本案有集合犯關係，屬於實質上一罪，為起訴效力所及云云。惟查：
㈠按刑法第56條連續犯之規定，業經修正公布刪除，並於95年
7月1日施行，而依新修正刑法對於反覆實施犯罪模式之評價處置，除合於所謂「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定處斷。且查：
⒈依最高法院86年臺上字第3295號判例意旨，數行為於同時
同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇。足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。查施用毒品者，每一次滿足該次毒癮之施用毒品行為，原則上在時、空上既可明顯區隔，自係各自獨立之施用毒品行為，故非屬所謂「接續犯」。
⒉至於學理上所謂「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪
型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，即指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，僅接受一次刑法之評價即為已足。查施用毒品者，其經濟能力、毒癮之輕重、對於毒品之依賴程度或是想要施用毒品時，是否能夠如願取得毒品等各項足以影響施用毒品行為之因素甚有差異，而施用毒品之頻率亦有不同，故施用毒品之犯罪，或為零星偶一之施用，並非一定會頻繁反覆施用，是自難認立法者於制定有關施用毒品之刑罰法律之初，已認知該種行為類型具有反覆性，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括該具有反覆實施特性之數個犯罪行為。是以，多次施用毒品之行為，當無論以「集合犯」之餘地，應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予以論罪科刑，較為妥適。
⒊再參酌本次刑法修法理由，刑法有關連續犯、常業犯刪除
後，原則上應依一行為一罪一罰予以併合處罰，如將時、空上明顯足以區隔之滿足該次毒癮之各次施用毒品行為，僅為解決訴訟經濟問題，認均在「集合犯」包括一罪範圍之內，則顯屬違反廢除連續犯之立法意旨，蓋如此認定之結果，非但不能端正立法意旨所稱：「每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」等語之情形，因反覆施用毒品，多次為警查獲之施用毒品者，即可透過「不曾間斷施用毒品」之空言自白云云，獲得僅成立一個施用毒品罪之判決，並因連續犯加重其刑之規定業已刪除，致使反覆施用毒品之行為人在形式上甚或實質上可獲得較未廢除連續犯規定前為有利之判決，如此，豈不反而加劇「鼓勵犯罪之嫌」，使國家刑罰權之行使發生「更不合理」之現象。準此，如將施用毒品者在時、空上明顯足以區隔之各次施用毒品行為，予以評價為屬「集合犯」而僅成立一個施用毒品罪，復明顯有違本次修正刪除連續犯規定之立法本旨。㈡前揭檢察官移送併辦審理所認被告施用第一級毒品海洛因之
犯行，距離本件起訴部分被告施用第一級毒品海洛因之時點，相距約兩週，顯見二者明顯可分而具有獨立性，自核與前揭最高法院86年臺上字第3295號判例所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，難認合於「接續犯」之前提要件，且如前所述，亦不能依「集合犯」逕將被告上開施用第一級毒品海洛因之犯行論以「包括一罪」。
從而，檢察官移送併案審理之被告施用第一級毒品海洛因之犯行，既應依新法處斷，即應評價為獨立行為，自當論以數罪而分論處罰，難認與本案起訴部分具有實質上一罪關係，故非本案起訴效力所及，本院不得併予審理，應退由檢察官另行依法處理，附此敘明。
五、適用法律依據：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第10第1項。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年4月30日
刑事第一庭法官洪挺梧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官劉雅玲中華民國97年4月30日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。