裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第873號刑事判決
裁判日期：民國97年07月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第873號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣高雄第二監獄指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第3794號中華民國97年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第22389號，移送併辦案號：96年度偵字第27188號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：㈠被告甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於96年7月間，在上開旗津公園內及該公園之公廁內，以每次500元之價格，販賣第一級毒品海洛因予 宋進成 共2次，認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。㈡被告於96年8月1日晚上
9時20分許，警方於其上址住處查緝過程中，適 郭吉發 、宋進成至被告上址住處，欲向其購買海洛因而為警當場查獲，認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項之販賣第一級毒品未遂罪嫌。
二、公訴人認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品既遂及同條第6項販賣第一級毒品未遂罪嫌，係以被告供述：⑴門號0000000000號行動電話為其所使用之事實，⑵證人郭吉發、宋進成於警詢之證述，⑶被告上開行動電話雙向通聯紀錄門號、⑷扣案之第一級毒品海洛因2小包、注射針筒6支及行動電話1支、⑸高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書為其論罪之依據。訊據被告否認上開販賣第一級毒品犯行。辯稱：扣案之海洛因係供己施用的，並未販賣毒品予宋進成，案發當時郭吉發係來找我一起去工作的，因我當時已有4、5個月都沒有零工可打，郭吉發說有大理石工作可做，就打電話給我，要帶我至臺北工作，剛好就被警察查獲；宋進成部分，印象中是宋經過我家門口，被警察叫進來等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，尚其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例可資參照）。
四、經查：㈠程序方面：
⑴被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件檢察官、被告及其辯護人於原審法院審判程序時，除證人郭吉發、宋進成於警詢之供述，被告及其辯護人爭執為傳聞證據外，就本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，法院認該具有傳聞證據性質之證據，並非違法取得，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
⑵被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
2分別定有明文。是依上開條文規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必須「具有較可信之特別狀況」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，採為證據。而所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性予以判斷；又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字4304號、96年度台上字第4414號判決意旨參照）。本件證人郭吉發、宋進成係被告是否有販賣、轉讓第一級毒品海洛因犯行之重要證人，查⑴證人郭吉發於警詢時證稱：「查獲當天我至該處係要向被告購買500元之海洛因，與甲○○交易共3、4次，價格約500或1,000元」等語，嗣於原審法院審理時，卻改稱：「毒品來源係綽號『 阿源 』之朋友所提供，該名綽號阿源之人，每次500元，我沒有與（向）在庭被告買過毒品，但有一起向別人買過毒品，當天去找被告是要去找工作」等語；⑵而證人宋進成於警詢時陳稱：「查獲當天我至該處係要向被告購買海洛因，與被告交易共2、3次，交易金額為500元，係1星期前在路上遇到被告，被告主動告知其有在賣毒品，叫我跟他買」等語，於原審法院審理時則改稱：「我毒品來源係向草衙街一個綽號叫『 阿草 』之人買的，每次500至1,000元不等，並沒有向被告買過毒品，查獲當天我係經過被告住處要找人，即被警察抓住，要我咬出被告，事實上當天並沒有向被告買毒品，我身上也沒有錢」等語。則顯就本件案情有重要關係之事項為前後不符之陳述。而證人郭吉發、宋進成於警詢中接受詢問之最後一項問題，均尚回答其警詢中之陳述實在等語（見警卷第7、11頁）；又當時證人郭吉發、宋進成於95年8月1日為警查獲施用毒品後，而於同日接受警方之詢間而為陳述，相較其於原審法院審判時，時間已相距約5月，且係在被告之面前，當庭指述被告是否販賣毒品，依此外部情況，顯有受不當外力干擾，內在之壓力及事後串謀之可能性，堪認證人郭吉發、宋進成於警詢中之陳述具有特別可信之情況，益徵其於製作警詢筆錄時，陳述被告有販賣毒品之情，要屬較不受不當外力干擾、且係較少內在壓力下所為之陳述，足認證人郭吉發、宋進成於警詢中之陳述具有特別可信之情況；此外，證人郭吉發、宋進成上開警詢中之陳述，乃證明被告犯罪事實之存否所不可欠缺，是依刑事訴訟法第
159條之2規定，證人郭吉發、宋進成於警詢中之陳述，應具有證據能力。
⑶刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條之情形外，下列文
書亦得為證據：「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」本件卷附之被告所使用門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能力。
⑷另按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1
人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。卷附之凱旋醫院96年8月13日濫用藥物尿液檢驗報告及96年8月27日高市凱醫驗字第4750號濫用藥物成品檢驗鑑定書，為刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，應有證據能力。
⑸傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，
亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。扣案物品被告所使用門號0000000000號行動電話1支及第一級毒品海洛因2小包、注射針筒6支，係以物品之存在本身做為證明事實之證據；上開物品在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。
㈡實體方面：
⑴按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪
判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；蓋毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源因而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定；證人於警詢、偵查或（及）審判中之供述，本具有證據之同一性，縱屬其個人先後供述一致，應無彼此互相補強之效力可言，最高法院95年度台上字第5705號、97年度台上字第277號判決可資參酌。
⑵茲就公訴意旨所認被告販賣第一級毒品海洛因之對象宋進成、郭吉發部分，分述如下。
①證人宋進成於警詢、偵查中固均證稱：「我曾向被告購買過
海洛因2、3次，都是在今（96）年7月間，每次買500元，均係在旗津郵局對面菜市場前的公共電話撥打被告之手機，案發當天係要到被告住處，準備向被告買海洛因」等語，其雖指證於96年7月間曾向被告購買海洛因2、3次，及查獲當天至被告住處，係準備向被告購買毒品等情事，然其陳述仍須有相當之補強證據，以擔保其真實性。
②觀諸被告所使用0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄顯示
，被告所使用之上開門號行動電話自96年7月1日至同月31日即有高達上千通之通話紀錄，有上開通聯紀錄光碟附卷可稽。證人宋進成雖證稱：「均係以旗津郵局對面菜市場前之公共電話撥打被告手機」等語，然綜閱全卷事證，均無從知悉其所指之公共電話究指為何？而無從自上開通聯紀錄光碟中查知何者係證人宋進成所撥打之電話紀錄，已難證明證人確有以公共電話撥打被告行動電話之事實。且依上開通聯紀錄，僅列發話方、收話方、日期、時間及基地台位址，並無通話內容之記載，自該通聯紀錄亦無從得悉發話方與收話方間聯絡之內容，是縱認證人宋進成確有以公共電話撥打被告所使用之上開門號行動電話，亦僅足認證人與被告間有以電話通聯之事實，惟尚無從證明其2人間談話之內容即係本件販賣毒品之情事。從而，上開被告所使用之行動電話雙向通聯紀錄，尚不足為證人宋進成上開證言之補強。更何況證人宋進成於97年1月22日原審法院審理中業已翻異前詞，改稱：「我毒品係向綽號『阿草』之人購買的，並未曾向被告購買過毒品，我經過被告住處附近，警察就抓我，要我咬出被告，說係向被告買毒品，要我好好配合，警察有用補蚊拍打我，打到我受不了，嘴角都流血，才會說出係向被告買的，事實上沒有，因為我身上也沒有錢，移送時，檢察官是按照警詢筆錄問，我就這樣回答，且警察也說，按照筆錄回答就可以交保了，若不照筆錄說，就無法交保，我才會這樣說，事實上並非如此」等語。益難認其於警詢、偵查之證述已有充足之補強證據擔保其真實性，尚不足以證明被告有販賣海洛因毒品與宋進成之犯行。
③被告於96年8月1日晚上9時20分許，販賣海洛因毒品與郭
吉發未遂部分：證人郭吉發於警詢、偵查時固均證稱：「為警查獲當天，我係至被告住處，『準備』向被告購買毒品」等語，雖明確指證查獲當天至被告住處，準備向被告購買毒品之情事，然其陳述仍須有相當之補強證據，以擔保其真實性。而觀諸被告所使用0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄顯示，於96年7月31日晚上11時10分48秒至11時11分04秒間，被告上開門號行動電話與證人郭吉發所使用之0000000000號行動電話固有通聯紀錄，然此亦足證被告與證人郭吉發於本件查獲前一日確有通聯之事實，尚不足遽以認定其2人通話之內容與本件毒品交易事實有關。從而，不能僅因證人郭吉發之指證及上開雙向通聯紀錄，即遽認被告有販賣海洛因毒品與郭吉發未遂之犯行。
⑶證人即本件查獲員警 鄭振中 於原審法院審理時固證稱：「同
日查獲之郭吉發、宋進成，亦係在被告住處樓下所查獲，時間分別相距約10幾鐘及1小時左右，其2人並以施用毒品罪嫌移送」等語。惟郭吉發、宋進成2人縱有施用海洛因之行為，然其等施用之海洛因是否確為被告所販賣，並無直接關連，亦無從據此認定被告有上開販賣海洛因毒品之犯行。
⑷再參酌本件被告係於96年8月1日晚上9時10分許，在高雄
市○○區○○○路○○○巷前面即被告住處1樓外面為警查獲後，約分別經過10幾分鐘、1小時左右，警方始在上開住處樓下查獲郭吉發、宋進成等情，復據證人鄭振中證述綦詳，顯見並非當場查獲被告有上開販賣毒品之犯行，且亦未自被告身上及處所查獲任何販毒帳冊、電子秤、分裝工具等相類之物以資佐證。而扣案之海洛因並非專為販賣毒品所用，被告雖於持有上開毒品狀態下被查獲，但單純持有之狀態，並非必可推知持有之原因，依通常生活經驗，可能為單純持有或施用之行為，苟無確切事證，甚難僅因被告持有第一級毒品海洛因，遽以認定被告有販賣之事實。況被告業自承：「扣案之海洛因係供己施用」等語，又其於查獲當時，經警採驗尿液結果呈嗎啡陽性反應，亦有凱旋醫院96年8月13日濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽（見偵查卷第22頁），另扣案之注射針筒6支，亦為日常生活所用或施用毒品所用之物，從而，亦無從據以認定被告有販賣第一級毒品之犯行。⑸綜上所述，檢察官所提出之積極證據尚不足以證明被告有販
賣第一級毒品之犯行，縱令被告所辯無從全然採信，然其間有合理懷疑存在，無法達到確信其為真實之程度，當不得遽為不利於被告之認定，原審就此部分（即①被訴於96年7月間，在旗津公園內及該公園之公廁內，以每次500元之價格，販賣第一級毒品海洛予宋進成共2次既遂。②被訴於96年
8月1日晚上9時20分許，警方於其上址住處查緝過程中，郭吉發、宋進成至被告住處，欲向其購買海洛因而為警當場查獲未遂。）為被告均無罪之諭知，經核尚無不合，檢察官上訴意旨「證人郭吉發、宋進成雖係施用毒品之人，所為其毒品來源之證述，核與於95年8月1日為警查獲後，均供述係欲到被告家向被告購買毒品一致。」」等語，指摘原判決不當，求為有罪之判決，並無確切事證以實其說，蓋證人於警詢、偵查或（及）審判中之供述，本具有證據之同一性，縱屬其個人先後供述一致，應無彼此互相補強之效力可言，最高法院95年度台上字第5705號、97年度台上字第277號判決可資參酌，此部分上訴為無理由，應予駁回。
五、被告另犯轉讓第一級毒品三罪部分，已經原審判決確定，不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國97年7月1日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中華民國97年7月1日
書記官彭筱瑗