臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第795號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院97年上訴字第795號刑事判決

裁判日期：民國97年07月01日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第795號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人黃重雍律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第3402號中華民國97年4月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第15230、1854
2號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，未經許可不得販賣，仍基於意圖營利而販入第三級毒品愷他命（下稱愷他命）之犯意，於民國96年5月23日下午9時48分，先在台北以行動電話門號0000000000號（案外人 黃秀美 申辦）撥打「某男（嗣後查證係綽號「 阿彬 」之 張凱倫 ）」0000000000號行動電話連絡「要先收錢再搭高鐵南下」等語，後於翌日（24日）上午
0時30分，甲○○復在台北以上述行動電話與張凱倫連絡「錢都OK了，現在只等時間而已」等語，至同年5月24日上午
6時43分，甲○○搭上高鐵南下途中即以上述行動電話與張凱倫連絡「到左營8點半，現在已經在車上了」等語，之後甲○○於同日上午搭高鐵抵達高雄左營站，並以行動電話門號0000000000號（甲○○申辦）與張凱倫0000000000號行動電話連絡，於同日上午9時10分許，在高鐵左營站附近與張凱倫（警方偵辦中）碰面，而以新台幣（下同）23萬元之代價，向張凱倫購買愷他命5大包（以後述扣案紙袋1個內裝），欲攜回台北俟機轉售而販賣予不特定人牟利。甲○○嗣於同日上午9時30分許，在高鐵左營站內買妥高鐵北上車票（同日上午9時55分），而在售票口前大廳為警當場查獲，並扣得其手中所持甫販入之愷他命5大包（以紙袋1個內裝）及其原持有之愷他命7小包（約5.3公克，連同上開5大 包愷 他命，合計驗前淨重497.833公克、驗後淨重497.818公克），及甲○○所有供其連絡販入愷他命犯罪所用之MOTOROLA黑色手機1支、SONYERICSSON黑色手機1支（SIM卡門號：0000000000號「甲○○申辦」）、MOTOROLA銀色手機
1支（SIM卡門號：0000000000號「案外人黃秀美申辦」），高鐵車票2張（南下、北上各1張）、現金45,600元。
二、案經海岸巡防署南部地區巡防局高雄市機動查緝隊、高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
㈠、本件監聽錄音係偵查犯罪機關依法定程序實施監聽所得（參卷附通訊監察書），而監聽錄音譯文，雖為偵查犯罪機關單方面製作，但被告辯護人於原審經拷貝檢視此部分監聽光碟與卷附監聽錄音譯文（即門號0000000000、0000000000號）後，業已具狀表示無意見（見原審卷第61頁），復經本院踐行調查證據之程序（見本院卷第54頁），自得採為認定犯罪事實之基礎（最高法院93年度台上字第6510號判決要旨足參），則後述監聽錄音譯文，均有證據能力。
㈡、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第
1項、第208條第1項分別定有明文。本件卷附高雄市立凱旋醫院尿液檢驗報告及高雄醫學大學附設中和紀念醫院毒品檢驗報告，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然高雄市立凱旋醫院、高雄醫學大學附設中和紀念醫院，各屬臺灣高雄地方法院檢察署關於施用毒品尿液、毒品鑑定之概括選任鑑定機關，此有臺灣高雄地方法院檢察署92年10月23日雄檢楠文字第0921000294號函附之「臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊」足參，則上開尿液檢驗報告，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
㈢、卷附0000000000號及0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，係利用機械性列印之紀錄，非為供述證據，不屬傳聞證據，附此敘明。
㈣、卷附之海岸巡防署南部地區巡防局96年10月16日高市機字第0960018807號函、0000000000號及0000000000號行動電話號碼用戶資料查詢、台灣大哥大公司96年7月23日法大字第096071090號函等，固均屬書面之傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開證據時，就此證據能力均表示無意見，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
二、訊據上訴人即被告甲○○固供認其有使用0000000000、0000000000門號及上開扣案行動電話手機與張凱倫多次連絡欲南下購買愷他命，其搭高鐵南下高雄，而向張凱倫販入扣案愷他命5大包（以扣案紙袋裝）後，欲攜回台北而於買妥北上車票後為警當場查獲等事實，惟否認上開意圖營利販入第三級毒品愷他命犯行，辯稱：其所販入之愷他命僅供己施用，沒有要轉售營利犯意，因在台北買比較貴，朋友介紹說高雄買比較便宜，才以量制價1次買5大包，伊在台北酒店工作，平均1天施用8公克的愷他命，已施用愷他命約2年，其以香煙施用1次愷他命只要1、2分鐘，不能僅因購買毒品數量較大，即推認其有意圖營利而販入愷他命云云。惟查：
㈠、被告如何於上開時、地，使用0000000000號、0000000000門號及上開扣案行動電話手機與張凱倫多次連絡欲南下購買愷他命，其搭高鐵南下高雄，而向張凱倫販入扣案愷他命5大包（以扣案紙袋裝）後，欲攜回台北而於買妥北上車票在高鐵左營站驗票入口前為警當場查獲等事實，業據證人 陳嘉治 （海巡人員）於原審具結證述明確（見原審卷第87-89頁），並有通訊監察書（見鳳山分局警卷第13-15頁）、0000000000、0000000000門號監聽錄音譯文（見鳳山分局警卷第16、17、19、21頁）、0000000000號及0000000000號行動電話雙向通聯紀錄（見15230號偵卷第39-63頁）、查獲現場照片（見鳳山分局警卷第24-26頁），及上開扣案行動電話3支（含門號0000000000、0000000000SIM卡各1張）可佐，又自被告身上扣得之白色粉末5大包及7小包（合計驗前淨重497.833公克、驗後淨重497.818公克），經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，確呈第三級毒品愷他命之陽性反應，純度90.5％，此亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年6月29日編號0000-000號檢驗報告1紙（見15230號偵卷第67頁）附卷可證。
㈡、被告於本案查獲時所採集之尿液檢體，經送高雄市立凱旋醫院以氣相層析質譜分析法（GC/MS）確認分析檢驗結果，固呈愷他命之陽性反應，有該院96年6月4日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號K-96011）、查獲煙毒、麻醉藥品案件犯罪嫌疑人姓名對照表（代碼K-96011）在卷足憑（見鳳山分局警卷第23頁、15230號偵卷第12頁），然此僅足以證明被告有施用愷他命之事實而已；被告雖於偵查、原審辯稱：「其有將愷他命攙入香菸中施用，1次約0.2公克、每日約4、50次，平均每天施用8至10公克」（見15230號偵卷第5頁）、「每日施用約7公克，每次0.2至0.3公克，摻入香煙中吸食，每日約抽2至3包煙；大約從95年開始。
剛開始時用的份量比較少。平均抽一根摻有愷他命之煙大約
3到5分鐘；每日上班時間約從下午5、6點到早上7、8點，白天時間大部分都在睡覺」（見原審卷第96頁）等語，然以其所供述上開施用方式，扣除其睡眠時間，其於日常活動時間之每日使用約4、50次及每日施用總數量，被告施用愷他命頻率、數量是否合於經驗法則，已令人存疑，何況此部份陳述純屬被告為警查獲後之片面辯詞，並無具體事證佐認，復對照被告所述之施用量，已有故意將每日施用數量增大之情，則被告所辯上開施用頻率、施用方法、施用量等情，尚難盡信，無從作為被告之有利認定。
㈢、被告所使用之0000000000號行動電話卷附監聽譯文中，有如下之通聯對話內容：⑴96年5月23日下午9時48分被告撥打「某男」0000000000號行動電話：「…因為我現在在外面收錢，因為我朋友那邊有一點小狀況，不過我有聯絡到別人，所以我現在先去收錢。」某男：「那你先收好了，看怎樣馬上跟我聯絡，因為我已經幫你們下訂單了。」被告：「我知道，OK！」；⑵96年5月24日上午0時30分被告撥打「某男」0000000000號行動電話：「喂！」某男：「你那邊OK的話，跟我說一聲好不好，我等你。」被告：「現在已經OK了，錢都OK了，現在只等時間而已。」；⑶96年5月24日上午6時43分被告撥打「某男」0000000000號行動電話：「喂！8點半。」某男：「到是幾點？」被告：「到左營8點半，我現在已經在車上了。」某男：「好。」（見鳳山分局警卷第
19、21頁），則以上開監聽譯文所示，若被告係購買毒品供自己施用，何以不斷向對方強調其必需「先去收錢」、「錢都OK了」，足見被告前一晚在台北，顯係向其轉售愷他命之下手先收取販賣價金，以作為被告翌日南下高雄販入5大包愷他命之資金，又被告倘非基於販入愷他命轉售之意圖，其何需於當日清晨酒店將結束營業時，匆忙趕搭高鐵南下，又於販入5大包愷他命得手後，隨即買票北上（高鐵車票係當日上午9時55分，見鳳山分局警卷第25頁車票照片），是被告所辯販入扣案愷他命僅供己用云云，顯與常情事理未合。
㈣、邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。本件被告親自與其上手毒販聯繫，且向其下手先收取販賣價金，並於清晨趕搭高鐵南下，又於販入5大包愷他命得手後，隨即買票準備北上（如前所述），則被告花費相當時間、勞力、車資等成本，衡情若非有利可圖，被告當無可能如此大費周章、甘冒被查獲風險，專程南下販入凱他命，足徵被告販入愷他命之舉，主觀上確有轉售營利之意圖，應堪認定。
㈤、綜上所述，被告所辯上情，純屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告上開販賣第三級毒品愷他命犯行，堪以認定。
三、論罪部分：
㈠、查Ketamine（愷他命，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第
2條第2項第3款規定之第三級毒品；又按販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為構成要件，祇須行為人以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成（最高法院95年度台上字第5014號判決要旨足參），則意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。是核被告意圖營利販入前 開愷 他命之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第
3項販賣第三級毒品罪。
㈡、按犯毒品危害防制條例第4條第1項至第4項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條固有明文。本件被告於偵查中雖曾供述扣案毒品來源係來自張凱倫等情，然海岸巡防署南部地區巡防局尚未掌握張凱倫之確切犯罪事證，正持續偵辦中，亦據證人陳嘉治（海巡人員）於原審具結證述明確（見原審卷第88頁），並有該局96年10月16日高市機字第0960018807號函覆原審在卷（見原審卷第44頁），則被告雖供出毒品來源即上手張凱倫，然既尚未因而破獲張凱倫所涉案件（參原審卷第51頁、本院卷第63-64頁之張凱倫口卡片影本、臺灣高等法院被告前案紀錄表），被告自不合於上開減輕其刑之要件，附此敘明。
㈢、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例要旨足參），被告辯護人雖主張對被告適用刑法第59條減輕其刑（見本院卷第61頁），然本院斟酌被告販入愷他命之數量甚大，一旦流入毒品交易市場，危害程度不輕，足認被告犯罪情狀，在客觀上顯無足以引起一般同情之情形，依據上開說明，本院自無從適用刑法第59條減輕其刑。
四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
3項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告意圖販賣而購入第三級毒品，將使毒害擴散加深損害，犯後猶未能坦承犯行之態度，其自身亦施用愷他命毒品及其職業係為酒店傳播制服店擔任聯絡人、國中畢業、家庭經濟狀況小康（見鳳山分局警卷第2頁）等一切情狀，量處有期徒刑5年2月；並敘明：
㈠、按毒品危害防制條例雖無處罰單純持有第三級毒品之規定，惟「愷他命」既屬第三級毒品，且依該條例之規定，凡製造、運輸、販賣、引誘他人施用及轉讓第三級毒品者，均有處罰明文，足證上開扣案之第三級毒品愷他命，應屬違禁物甚明，僅以單純持有此類毒品，可罰性較低，依比例原則，予以除罪化而已（最高法院90年台非字第121號、92年台非字第138號判決意旨參照）。本件扣案之白粉末5大包及7小包，經送驗結果，均含有第三級毒品愷他命成分（驗前合計淨重497.833公克、驗後合計淨重497.818公克，業如前述）。又毒品危害防制條例第18條第1項前段僅規定第一級、第二級毒品沒收銷燬之，而同條項中段之規定「沒入銷燬之」，乃屬行政罰之性質，僅能由查獲機關以行政處分之「沒入銷燬」程序處理，不得由法院諭知「沒收銷燬」之刑事處分，故上開扣案愷他命無從諭知沒入銷燬；另毒品危害防制條例第19條第1項所稱「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，不包括毒品本身（最高法院95年度台上字第911號判決參照），則上開扣案愷他命及各該包裝袋上殘有微量愷他命，既均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收（最高法院96年度台上字第884號判決參照），至於鑑驗耗損之毒品因已滅失，即無庸宣告沒收。
㈡、按犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；而依該項規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限：
1、扣案之SONYERICSSON黑色手機、MOTOROLA銀色手機、MOTOROLA黑色手機各1支，及為警查獲時內裝5大包愷他命之紙袋1個，均屬被告所有，係供被告犯本件販賣第三級毒品罪所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第33、38、54頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
2、扣案行動電話SONYERICSSON黑色手機內插之0000000000號門號SIM卡1張，係被告所申請使用之台灣大哥大股份有限公司門號，該公司SIM卡所有權，於行動電話申請人自完成申請手續後，該公司即交付申請人SIM卡，其所有權亦同時歸屬申請人，此有前揭電話號碼用戶資料查詢（見15230號偵卷第41頁）、台灣大哥大公司96年7月23日法大字第096071090號函（見原審卷第101頁之4）在卷可憑，則該0000000000號SIM卡1張，應併依上開規定沒收。
3、扣案行動電話MOTOROLA銀色手機內插0000000000號門號SIM卡1張，因此門號係由案外人黃秀美所申辦，有前揭電話號碼用戶資料查詢（見15230號偵卷第39頁），既非屬被告所有，自不得為沒收之諭知。
4、扣案之高鐵車票2張係被告用以搭乘高鐵之憑證，非供犯本案所用之物；另扣案現金45,600元部分，因被告甫販入愷他命毒品尚未賣出即遭查獲，尚無證據可資證明係被告因犯本案之所得或供犯本案所用之物，亦不為沒收之諭知。
五、原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴仍執前詞否認犯罪，及公訴人提起上訴，指摘原判決量刑過輕等語，均無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國97年7月1日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官徐美麗法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年7月1日
書記官陳金卿附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。