裁判字號：臺灣高等法院100年上更(二)字第81號刑事判決
裁判日期：民國100年05月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上更(二)字第81號上訴人即被告 沈江青 指定辯護人 許朝昇 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第1295號，中華民國99年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第18182號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回，本院更為判決如下：
主文原判決關於附表部分（即原判決附表一編號7）撤銷。
沈江青所犯如附表所示之罪，處如附表主文欄所示之主刑及從刑。
事實
一、沈江青前於民國（下同）95年間因竊盜案件，經原審95年度壢簡字第1755號刑事簡易判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣（下同）3,000元折算1日確定，嗣經同法院以96年度聲減字第1669號刑事裁定減刑為2月又15日，如易科罰金，以3,000元折算1日確定，於97年8月5日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，未經許可不得擅自持有、販賣，竟基於營利意圖，於附表所示時、地，以1,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包（驗餘毛重
0.269公克）予游 逸青 。交易完畢後， 游逸青 隨即於98年8月16日下午4時10分許，在桃園縣中壢市○○○街與永福路口為警查獲，並扣得 其甫 向沈江青購得之毒品海洛因1包（游逸青涉犯施用第一級毒品部分，業經原審以98年度審訴字第2616號判處有期徒刑7月）。 嗣經警 於98年8月19日晚間
6時許，持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽發之拘票暨臺灣桃園地方法院核發之搜索票，於沈江青位於桃園縣中壢市○○○街○○○號1樓住處拘提沈江青到案，始悉上情，並當場扣得沈江青所有供犯本件販賣毒品海洛因犯行所用之Anyc
all廠牌行動電話1支（手機序號:000000000000000號）及與本案無關之行動電話門號0000000000號SIM卡1張、紙張三張、分裝袋26包等物。
二、案經臺北縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本院相關之供述或非供述證據，並無顯不可信之情況，檢察官、被告及辯護人於準備程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見而同意作為證據，本院審酌各該證據作成之狀況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依前揭規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭事實，業據上訴人即被告沈江青於原審及本院審理中均坦承不諱（見原審卷第58頁、第99頁，本院100年4月11日準備程序筆錄及5月3日審判筆錄），核與證人游逸青於原審審理中證述情節相符（見原審卷第89頁反面至90頁反面、91頁反面至92頁）。此外，復有如附表所示被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人游逸青所持用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄附卷可佐（見偵字第18182號卷第255頁；通訊監察資料本（二）第137至138頁）。又證人游逸青向被告購得毒品當日下午4時10分許，在桃園縣中壢市○○○街與永福路口為警查獲，並扣得其甫購得之白色粉末1小包，經鑑驗結果確含第一級毒品海洛因成分（毛重
0.28公克，因鑑驗使用0.011公克），此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2009/80392號）1份在卷可稽（見原審卷第45頁）。益徵證人游逸青上開所證其向被告購買第一級毒品海洛因乙節核與事實相符，應堪採信。
二、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按毒品危害防制條例部分條文於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品危害防制條例第36條所規定：「本條例自公布後6個月施行。」核其所稱「本條例」係指92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。是98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第
3日即98年5月22日發生效力。據此，本案應逕行適用98年
5月20日修正公布之毒品危害防制條例第4條、第17條等規定處斷，合先敘明。
四、次按海洛因係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第
1款之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第1項販賣第一級毒品罪。被告於販賣第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，應為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前於95年間因竊盜案件，經原審法院以95年度壢簡字第1755號刑事簡易判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣3,000元折算1日確定，嗣經原審法院以96年度聲減字第1669號刑事裁定減刑為2月又15日，如易科罰金，以新臺幣3,000元折算1日確定，於97年8月5日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份在卷足參。被告於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，就法定刑罰金刑部分加重其刑，至死刑、無期徒刑部分依法不得加重。又被告於遭查獲本案犯行後，於警詢及檢察官訊問時均主動供出第一級毒品海洛因之來源，因而查獲 左明智 、 許文雄 、 嚴智傑 、 游鎮陽 等人， 而渠 等涉嫌販賣毒品部分，復經檢察官另案提起公訴一節，有被告98年8月20日警詢筆錄、同日內勤檢察官訊問時之偵訊筆錄在卷可稽（見偵字第18121號卷第28至30、141至144頁），復據臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以99年度蒞字第1557號、98年度蒞字第1295號補充理由書（見原審卷第59頁）敘明甚詳，足見被告確有供出毒品來源，並因而查獲其他正犯或共犯之情事，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑，又毒品危害防制條例第17條第1項同時有免除其刑規定，得依刑法第66條但書規定，減輕至刑期之三分之二。再查，毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第八條所要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用（最高法院100年度台上字第65
4號判決意旨可資參照），本案檢察官於偵查中訊問證人游逸青後即為本案之起訴，未就附表部分之事實再為訊問被告，予被告自白之機會，而被告於原審審理中關於附表部分於初訊時即坦承不諱，依上開說明，應認有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用；綜上所述，被告應先依累犯規定，加重其刑（死刑、無期徒刑不得加重），再依刑法第70條、第71條第2項規定，先適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第1項遞減之。
五、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑；固非無見。惟⑴被告所犯附表部分，有2種以上刑之減輕，其中毒品危害防制條例第17條第2項之減輕其刑，依刑法刑法第66條本文規定，得減輕至刑期之二分之一；毒品危害防制條例第17條第
1項之減輕其刑，依刑法第66條但書規定，得減輕至刑期之三分之二，則依刑法第71條第2項規定，應先適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕後，再依毒品危害防制條例第17條第1項減輕被告刑期，然原審係先依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項遞減，其減輕刑期之順序於法不合；又依次適用毒品危害防制條例第17條第2項、第1項減輕其刑，被告之法定最輕本刑已減至5年以上有期徒刑，然原審竟引用刑法第59條再為酌減其刑後，卻為有期徒刑8年之宣告刑，顯已逾上開依次適用毒品危害防制條例第17條第2項、第1項減輕法定本刑至5年以上有期徒刑之刑期，即與刑法第59條規定不符，適用法則亦有不當。⑵又依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，係以徵收人民之此類財產權，一概予以銷燬不存之激烈手段，宣示政府禁制毒品決心，而防衛社會安全。是除單獨宣告沒收外，仍以和經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，此由毒品禁制，要在阻絕擴散，故重視其查獲時持有之角度切入，當較能把握其立法趣旨。具體言之，在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地，原判決將被告已出售交付予游逸青持有之海洛因一包（驗餘毛重0.269公克），於被告販毒之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，容有未洽。⑶又原判決將與本案無關之0000000000號SIM卡一張及帳冊一本，均併予宣告沒收，亦有違誤（詳後述）。被告上訴意旨以原判決未依刑法第71條第2項規定之順序減輕其刑，以及量刑未合刑法第59條減輕之意旨為由指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理由。原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於附表部分撤銷。爰審酌被告不思以正當管道賺取所需，為謀一己之私利，而販賣第一級毒品海洛因予他人施用，嚴重戕害他人身心健康，惟犯後猶知坦承犯行，態度良好，兼衡被告販賣第一級之數量及金額，並其素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如附表主文欄所示之刑。
六、經查，目前臺灣各家電信業者均認客戶於申請門號並取得SI
M卡後，即取得該SIM卡之所有權，此有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0970009760號函可稽。被告持以與游逸青聯繫販賣第一級毒品海洛因犯行所用之行動電話門號0000000000號SIM卡1張，及Anycall廠牌行動電話1支，均係被告所有，此據被告於原審審理中供承在卷（見原審卷第52頁反面至53頁）。均屬被告所有供犯販賣第一級毒品海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收，又未扣案之門號0000000000號SIM卡1張，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。又被告販毒所得1,000元，則應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
七、末查，本案扣案紙張三張（扣押物品清單記載為「帳冊二張」），其中兩張內容記載係被告跟上手買毒品欠帳的錢，另一張不是被告所寫等情，業據被告於本院審理時供明在卷，雖與被告在偵查中供稱：「這些（帳冊）都是向我購買毒品，但還沒給我錢的」等語（見偵字第18182號卷第192頁），不相一致，然既無證據足證此扣案物與本件附表所示販賣毒品有何關聯，自無併予宣告沒收之必要；至扣案分裝袋26包，業據被告於警詢及原審審理中分別證稱：「該分裝袋26包是我太太做手工所剩下，並不是我拿來販賣毒品所用，我販賣毒品使用的分裝袋是其他的。」等語在卷（見偵字第18
182號卷第32頁；原審卷第53頁正、反面），且本案復查無其他積極證據足認上開分裝袋26包均係被告所有，且為備供販賣第一級毒品海洛因所用之物，自不得宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國100年5月17日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官彭政章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官杜宜寧中華民國100年5月17日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬──────────┬──────────────┬───────────┐│時間│地點│犯罪事實│監察譯文│主文欄││││├────┬─────────││││││時間│通話內容摘要││├──┼───┼──────────┼────┼─────────┼───────────┤│98年│沈江青│游逸青於98年8月16日│98年8月│A：沈江青│沈江青販賣第一級毒品，││8月│位於桃│下午2時18分許，以其│16日下午│（0000000000）│累犯，處有期徒刑伍年陸││16日│園縣中│持用之門號0000000000│2時18分4│B：游逸青│月。販毒所得新台幣壹仟││下午│壢市自│號行動電話撥打沈江青│秒│（0000000000）│元沒收，如全部或一部不││3時│立五街│所持用之門號00000000│├─────────│能沒收，以其財產抵償之││50分│126號1│85號行動電話，向沈江││通話紀錄：│；扣案之Anycall廠牌行││許│樓住處│青表示其將前往沈江青││A： 阿弟仔 ，拿什麼│動電話壹支沒收；未扣案││││住處。嗣游逸青即於同││？│之門號0000000000號SIM││││日下午2時20分許抵達││B：我要過去。│卡壹張沒收，如全部或一││││沈江青位於桃園縣中壢││A：好啦。│部不能沒收，追徵其價額││││市○○○街○○○號1樓├────┼─────────│。││││住處，並再次撥打沈江│98年8月│A：沈江青│││││青之電話，向沈江青告│16日下午│（0000000000）│││││知其已抵達一事，惟斯│2時20分9│B：游逸青│││││時沈江青並未在上開住│秒│（0000000000）│││││處內，沈江青遂要求游│├─────────│││││逸青先行在外閒晃等待││通話紀錄：│││││。嗣沈江青於同日下午││B：大哥我到了。│││││3時50分許返家，即令││A：哪有那麼快，我│││││游逸青進入其住處，游││不在家裡，哈哈│││││逸青遂向沈江青表示欲││。│││││購買售數量0.3公克，││B：那怎麼辦？│││││價格為1,000元之第一││A：那你等我一下。│││││級毒品海洛因，沈江青││B：好。│││││旋即允售，並即將販售││A：你今天沒有上班│││││與游逸青之第一級毒品││喔？│││││海洛因1包交付游逸青││B：有啊，我上半天│││││，並向游逸青取得價金││。│││││1,000元。││A：上半天，哪有上│││││││半天的，暈倒。│││││││B：我在門口等你喔│││││││。│││││││A：好ㄌ好ㄌ，那你│││││││晃一晃嗎？│││││││B：好。││└──┴───┴──────────┴────┴─────────┴───────────┘