裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第511號刑事判決
裁判日期：民國100年05月17日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第511號上訴人即被告 曾仁宗 選任辯護人 劉緒倫 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院99年度易字第104號，中華民國99年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵緝字第674號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、曾仁宗於民國（下同）92年8月4日起，即有退票記錄，95年
6月30日、95年8月1日分別為匯豐商業銀行股份有限公司、渣打國際商業銀行股份有限公司新興分行拒絕往來，個人財務狀況並不佳，明知其沒有向新竹化學工業股份有限公司（下稱新竹化工公司）支付任何款項之投資計畫，卻在96年底，於聚餐場合，數次向 許烘爐 稱，其欲在新竹市○○段362、362-5地號土地（此2筆土地下併稱系爭土地）上，設置「水源攤販市場」招商，就土地使用權部分，其已經與新竹化工公司簽妥契約，需繳納新臺幣（下同）1千萬元之土地保證金予新竹化工公司，資金尚不足500萬元，若無此500萬元挹注，該「水源攤販市場」不能開張為由，邀許烘爐出資
500萬元，許烘爐因無意願，故數次予以婉拒；嗣曾仁宗於97年1月25日遞補宣誓就任新竹市議會第7屆議員之前一日（24日），在其位於新竹市○區○○路○○巷○號住處，與有權使用系爭土地之新竹化工公司，所授權之 林境寬 （原名 林建辰 ）即水源攤販市場管理中心代表人，簽署「委託經營協議書」，約定自97年1月1日起，至101年12月31日止5年為期，由曾仁宗給付林境寬總額50萬元權利金，曾仁宗即得在系爭土地上搭設攤位招商，並得全權管理，當下曾仁宗便交付50萬元權利金予林境寬，經林境寬簽收於該協議書下方。然而，曾仁宗竟意圖為自己不法所有，於97年1月29日在許烘爐位於新竹縣竹北市○○路○號之辦公室內，明知其僅出資50萬元權利金即已取得設置市場攤位招商之系爭土地使用權，卻仍再度向許烘爐佯稱，尚欠500萬元土地保證金需繳交予新竹化工公司，力邀許烘爐共同投資於「水源攤販市場」，許烘爐經與配偶討論，認曾仁宗具市議員身分，應該不會騙人，且應允開立對應之支票作為擔保，曾仁宗為取信於許烘爐並提出其已預先請律師擬妥之「合作協議書」、林境寬先前交付予曾仁宗之系爭土地「C區鄰地攤位平面配置圖」各1件，於該「合作協議書」約定與許烘爐共同投資期間為契約簽訂之日即97年1月29日起，至102年1月31日止共5年，由許烘爐投資500萬元於曾仁宗負責經營位於系爭土地上之「水源攤販市場」，並於第6條約定：本件許烘爐之投資如生盈餘，每年可分配投資金額500萬元百分之30限度，即以150萬元為上限之盈餘分配、於第8條約定：許烘爐於簽約滿2年，得與曾仁宗合意終止契約，取回投資金額500萬元全部，自終止契約起，許烘爐不再享有盈餘分配請求權等語，許烘爐見曾仁宗將投資約定記載如此清楚遂不疑有他，誤信為真，同意簽署上開「合作協議書」，並當場交付票號AB0000000號，由佑順加油站股份有限公司簽發，面額500萬元，發票日為97年1月31日，付款人為臺灣銀行股份有限公司竹北分行之支票1紙予曾仁宗，曾仁宗則相應背書交付如附表所示發票人為利多昇國際設計有限公司（下稱利多昇公司）之支票6張，其中，附表編號6之支票係作為擔保許烘爐投資本金
500萬元必如數返還，其餘附表各編號支票係作為若生盈餘時，擔保許烘爐享有逐年盈餘分配之權利。嗣曾仁宗兌領許烘爐所交付面額500萬元支票得逞後，將500萬元中某部分用於「水源攤販市場」招商廣告之行政管銷費用，多數用於清償參與民意代表選舉及經營利多昇公司所生之債務而花用殆盡。嗣經許烘爐提示附表編號1支票，因存款不足不獲兌現，幾經查證，始知曾仁宗自始未向新竹化工公司承租系爭土地設置「水源攤販市場」，而驚覺受騙。
二、案經許烘爐訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟於本院審理時，被告、辯護人及檢察官均表示同意有證據能力（本院卷第68頁背面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、另本件認定事實所引用之後開證據（文書證據、物證），檢察官、被告及辯護人於原審均未主張排除後開證據資料之證據能力，且迄於原審言詞辯論終結前均未表示異議，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故後開文書證據、物證等證據，均應有證據能力。被告以上開書證與本案無關，無證據能力云云，自有誤會。
貳、實體方面
一、訊據被告矢口否認有上開詐欺犯行，辯稱：我沒有施用詐術，我與告訴人間祇是借貸所生的民事糾紛，告訴人與我沒有投資的事，我也不是支付保證金，我從未向告訴人說過新竹化工的事，我是與水源攤販市場所作合作契約，並無以新竹化工名義向告訴人說要投資，委託經營協議書是我個人做投資用，告訴人尚未簽字，契約書祇是參考，沒有實際同意投資，故未在上面簽名，我實際上亦有推動經營攤販市場，我沒有騙告訴人，告訴人不想投資，他祇借我500萬元，給他支票不是擔保，是如有盈餘，支票先放在告訴人那邊，但沒有盈餘，本來以為會很順利，事後因涉貪污案件，媒體報導我信用不好，才會一時周轉不靈，沒有詐欺之意云云；被告選任辯護人則以：當時水源攤販市場土地上的使用，是被告自發性構想，原審認定被告沒有任何投資計畫是錯誤，被告未向新竹化工承租土地，但有與攤販市場負責人承租，本案究為借貸或投資，此由被告與告訴人間之互動關係可知，告訴人並非看整個投資計劃，而是看被告個人而為投資，水源攤販市場是被告一直在規劃之事，且告知告訴人多次，直至被告當選市議員後，告訴人才做決定，事後被告因案被判刑，水源攤販市場之執行才發生困難，被告當時估計水源攤販市場將獲利豐厚，但事後因客觀條件而不成，被告實際上有經營水源攤販市場，也有付出其他款項，並無詐欺之意圖與行為，且原審量刑亦嫌過重云云置辯。惟查：
㈠被告與水源攤販市場管理中心代表人林境寬（原名林建辰）
，於97年1月24日，在被告位於新竹市東區溪州42巷6號住處，簽署「委託經營協議書」，約定自97年1月1日起，至101年12月31日止共5年，由被告給付林境寬總額50萬元權利金，被告即得在系爭土地上搭設攤位招商，並得全權管理，當下被告便交付50萬元權利金，經林境寬簽收於本件委託經營協議書下方。嗣被告確於97年1月29日，在告訴人位於新竹縣竹北市○○路○號之辦公室內，由被告提出已預先請律師擬妥投資期間、金額、盈餘分配方式等內容如事實欄所載之「合作協議書」，且依合作協議書所載，告訴人所交付之
500萬元係「投資」而非「借貸」。又被告基於本件合作協議書第6條、第8條之約定，有背書交付如附表所示支票6張予告訴人作為本、利之擔保，其中如附表編號1票據，於98年2月2日經告訴人提示後，因利多昇公司存款不足而退票，此有委託經營協議書（臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵緝字第674號卷第71頁）、合作協議書（同前署98年度他字第1088號偵查卷第3頁）、上開支票影本及退票理由單影本各乙份在卷（同上卷第6頁）可考，被告對此亦不諱言，此部分事實，至堪認定。
㈡告訴人於偵訊時稱：96年年底有一次聚餐，被告說投資「水
源攤販市場」不錯，且被告向伊稱，被告已向新竹化工公司承租土地，需1千萬元保證金還差500萬元，邀伊幫忙投資，說是過完年後馬上要進行…到了被告背書交付如附表編號1之支票退票，伊才發現被告根本沒有向新竹化工公司承租土地，發覺自己受騙（前揭他字卷第24、25頁、前揭偵緝卷第88頁）；其於原審99年12月1日審理時，以證人身分具結擔保真實後稱：2、3年前在國民黨黨部、後備軍管區聚餐時，被告說投資「水源攤販市場」招商，很有獲利，說了2、3次，但伊無意願，又說被告已經和新竹化工公司簽約取得土地使用權，但要繳1千萬元土地保證金，還差500萬元，希望伊無論如何幫忙，後來伊與太太討論，且被告是市議員，所以伊與被告就在農曆算是96年底之國曆97年1月29日，簽立本件合作協議書，當時被告祇有拿出系爭土地「C區鄰地攤位平面配置圖」給伊看，被告雖無再出示其他文件，然伊認為做生意，講信用比書面更重要，可是整件事從頭到尾，根本沒有被告所謂尚欠500萬元土地保證金需繳交予新竹化工公司的事，被告不應該這樣騙人，伊係誤信被告所言，信以為真，以為被告有籌到1千萬元，被告就有能力經營「水源攤販市場」，被告一直在騙，伊與被告簽約後有看過系爭土地，但沒動靜，被告只是騙說還差什麼什麼的，等到其知道被騙後，要求返還款項，被告只推說在選市長，很忙，等選完再來處理（原審卷㈢第5頁至第14頁）等語，告訴人前後指訴一致，並無矛盾之處。
㈢證人林境寬於偵查中以關係人身分稱：96年4月我進入新竹
化工公司，因為公司有向兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行）承租系爭土地，閒置6年，公司董事長叫我看能不能處理，我就想做個攤販市場，故在96年12月底跟新竹化工公司簽約使用土地，打算與被告先辦個年貨大街，因為一直下雨所以沒有辦成，之後的攤販市場也沒有辦成。到了98年5月，被告到我位於新竹市○道○路○段○○○號4樓管理中心辦公室裡面，說是被告向朋友借錢，被告要參與新竹市市長初選，沒有錢還，希望朋友不要興訟，要求我訂立假合約，讓此事變成民事問題，於是兩人偽造合約內容為：甲方為水源攤販市場管理中心，代表人為我，乙方為被告，合約期間自97年1月1日起，至101年12月30日止共5年，乙方應給付甲方每月租金42萬元，應1次給付全年租金504萬元，契約書日押97年1月1日，末頁記載自97年1月1日起至同年5月21日止，被告給付累計504萬元等6行付款紀錄之「合約書」（下稱本件假合約，前揭他字卷第39頁至第41頁）。本件假合約是被告在98年5月中旬，拿來給我簽名的，內容都是被告填好的，被告還說要拿給朋友，讓朋友相信被告確實有拿
500萬元租地來經營攤販市場（前揭他字卷第103頁至第105頁）；其於偵查中檢察事務官訊問時，改以證人身分稱：我還是很後悔配合被告作本件假合約，我在偵查庭時，有提出被告要求我虛偽證述，並要求我拒絕接受偵查機關調查之對話錄音檔及譯文2份，這裡面被告還說，被告要跟新竹化工公司董事長解釋，怎麼我會收了被告500萬元的租金，卻沒有付給新竹化工公司（前揭偵緝字卷第36頁）；又於原審審理時，具結擔保真實後仍證稱：我從96年4月1日進入新竹化工公司任職至今，負責水源攤販市場管理中心，之所以會成立此管理中心，原因是新竹化工公司與兆豐銀行承租系爭土地後，一直空在那裡，當時有機緣認識被告，被告說這作「水源攤販市場」很好，說要辦年貨大街，所以我與新竹化工公司間，於96年12月21日先訂立1份內容為自97年1月1日起，至97年12月31日止為期1年之場地租賃契約書（前揭他字卷第90頁至第93頁），由我取得系爭土地使用權，再由我與被告於97年1月24日，簽立本件委託經營協議書，全權委託被告辦理系爭土地上「水源攤販市場」攤位招商。一開始我與被告間有說好，招商100個攤位，一個攤位5千元，為期3個月，被告有找很多攤商，有找廣告公司、企畫公司，主要是被告在招商，我是輔佐性質。第1次是辦理短期臨時性，2星期之年貨大街，但因天候不佳沒有辦成，第2次是在97年6月份，有辦理夜市攤販，98年5月間，被告要求我幫忙作一個500萬元之本件假合約，當時被告說，被告選市長，需要很多的經費，被告欠朋友500萬元，被告的朋友要提告，被告不希望興訟，希望我幫忙作1份付款記錄為504萬元的假合約，讓被告的朋友相信該份假合約，讓整件事變成民事糾紛。作完本件假合約之後，被告再跟我聯絡是98年7月24日開本案偵查庭前一天（23日），被告跟我說，到偵查庭那邊要作證說假話，要說成那份500萬元的假合約是真的，而且要說我的確有收到500萬元，這樣被告就不會有事了。7月23日之後，我有主動打電話給被告2次，並錄音存證，言談中，被告說沒有事並叫我放心，不要理會地檢署開庭通知，還說證人不到庭沒有關係。我知道配合被告在98年7月24日的偵查庭是作偽證，我願意自白坦承犯罪的原因，是我一時失慮，看被告平日出入風光搭乘BMW745高級轎車，想說攀權附貴，幫忙被告，我本人不想自己被關，所以之後在檢察事務官前，以及在原審99年度重訴字第45號告訴人與被告、利多昇公司、 曾浿茹 間相關民事損害賠償事件中，我以證人身分接受訊問，一再坦承本件假合約。事實上，我與被告間真正往來之金額只有本件委託經營協議書的50萬元，甚至，被告於交付50萬元權利金之當日，又以資金需求為由，向我取回50萬元（原審卷㈠第162頁至第169頁背面）各等語明確，被告僅以50萬元即取得上開攤販市場之經營權，竟對告訴人稱需
500萬元之土地保證金邀告訴人投資該市場之開發，嗣該攤販市場沒經營成功，為對告訴人投資500萬元有所交代及避免被刑事訴追，竟與證人林境寬擬偽立合約書，取信告訴人，是其有施詐邀人投資之行為，甚為明顯。
㈣被告於97年1月29日向告訴人佯稱已由新竹化工公司取得系
爭土地使用權當時，被告個人財務狀況不佳之事實，此有法務部--票據信用資訊連結作業之利多昇公司於97年5月2日退票紀錄、新竹第一信用合作社99年4月13日新一信社總字第674號函暨檢附利多昇公司自96年10月3日起至99年4月12日止之交易明細資料1份、被告於匯豐商業銀行股份有限公司之92年8月4日退票記錄及95年6月30日拒絕往來紀錄、被告於渣打國際商業銀行股份有限公司新興分行93年8月1日退票記錄及95年8月1日拒絕往來紀錄在卷（前揭偵緝卷第18頁至第19頁、原審卷第50頁至第53頁、原審卷㈡第22頁至第24頁、第11頁至第13頁）可考。
㈤中國國際商業銀行股份有限公司（現改為兆豐銀行）與新竹
化工公司間，於90年3月8日簽立之基地租賃契約、於95年12月18日簽立之基地租賃契約第一次增補條款、又於97年2月簽立之基地租賃契約第二次增補條款；新竹化工公司與水源攤販市場管理中心代表人林境寬於96年12月21日簽立之場地租賃契約書1份（同上卷第88頁至第94頁）。嗣新竹化工公司於96年12月19日立具予林境寬之場地使用同意書1紙，此有上開基地租賃契約及第一、二次增補條款、場地租賃契約書、場地使用同意書附卷（前揭他字卷第78頁、第79頁至第87頁、第95頁）可考，足見新竹化工公司簽約對象係證人林境寬並非被告，被告竟對告訴人稱已與新竹化工公司簽約，顯係在欺騙告訴人。再者，被告與水源攤販市場管理中心代表人林境寬，於97年1月24日簽署之本件委託經營協議書，被告就系爭土地僅與林境寬簽有協議書，被告給付林境寬總額50萬元權利金，因此得在系爭土地上搭設攤位招商，並得全權管理，當下被告便支付50萬元權利金即取得系爭土地使用權，並非被告向告訴人所稱之需500萬元土地保證金，被告邀告訴人出資500萬元支付土地保證金，自屬虛偽。嗣被告於97年1月25日遞補宣誓就任新竹市議會第7屆議員之事實，亦有新竹市議會99年11月8日竹市議人字第0990002142號函暨附件內政部證明書在卷（原審卷㈠第108之1及108之2頁）足稽。告訴人因認被告已當選為議員進而誤信被告上開提議為真，而投資500萬元，被告為取信告訴人而背書交付支票予告訴人，此有本件合作協議書、系爭土地「C區鄰地攤位平面配置圖」（前揭他字卷第4頁）、票號AB0000000號面額500萬元支票、如附表所示之支票6張兼含編號1支票退票理由單1張在卷（同上卷第6頁至第11頁）可考。
要之，被告係以虛構之已由新竹化工公司取得系爭土地使用權，將在系爭土地上設置「水源攤販市場」，亟需繳交1千萬元保證金，尚欠500萬元為由，為其向告訴人行騙得款之手法，亦堪認定。
㈥被告97年1月29日與告訴人簽本件合作協議書，告訴人並交
付500萬元支票當時，確實無被告所述之已與新竹化工公司簽約之事，被告以虛構之已由新竹化工公司取得系爭土地使用權，亟需繳交1千萬元土地保證金，尚欠500萬元，欺騙告訴人，致告訴人信以為真而交付上開500萬元之支票予被告兌領，被告取得告訴人所交付之500萬後，因水源攤販市場未能順利招商，自無盈餘可分配予告訴人，被告竟與證人林境寬偽立假合約，以應付告訴人興訟等情，此經被告坦認無訛，並經證人林境寬證述綦詳，被告若非於97年1月29日確實已對告訴人為本件詐欺取財行為，被告何需大費周章，於
1年後之98年5月間，與林境寬共同製作本件假合約，並於與告訴人之本件刑事案件中提出，企圖欺罔偵查機關，欲將本案偵查方向導往成單純之民事債權、債務糾紛？足見本案確非屬民事之債務糾葛，亦非單純之借款後債務不履行。再經原審調查前開被告提出之招商單等證物（原審卷㈢第39頁），縱可認被告曾於97年農曆春節期間在系爭土地上辦理招商活動，以及支出電台廣告等等費用，惟查，本項招商係短期臨時性，因應春節景氣辦理之活動，又據被告提出在卷各費用單據，支出金額不過區區數萬元，被告自告訴人取得之
500萬元，既非支付土地保證金，自無礙於本件被告係以虛構之欠缺500萬元土地保證金需繳交予新竹化工公司為由，對告訴人行騙事實之認定。
㈦本件被告詐欺手法，係以虛構之欠缺500萬元土地保證金需
繳交予新竹化工公司為幌子，向告訴人行騙，而被告之新竹市議會議員民意代表身分，在社會普遍認知上，被告係具相當社會地位之人，此正足使告訴人未詳加查證，率爾誤信被告上述根本不存在之說詞而受騙，並非被告一旦成為新竹市議會議員，告訴人即不在乎被告上述之說詞其真、偽性，旋同意出資500萬元，任令被告使用於非屬於投資攤販市場之選舉、清償利多昇公司債務等不相干各處，何況被告施詐取得款項後，其犯行即已完成，嗣後有無全力經營水源攤販市場，核與被告詐欺罪之成立無涉。
綜上所述，被告所辯，無非事後圖卸之飾詞，本案事證已臻明確，被告犯行至堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。
三、原審認被告罪證明確，依刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1規定，審酌被告自承大學畢業，曾經營黃昏市場，亦曾自行開業從事營造建築，自93年3月1日起，至95年2月28日止，擔任新竹市議會第6屆議員，97年1月25日遞補宣誓就任新竹市議會第7屆議員，有新竹市議會函覆1件在卷（原審卷㈠第108之2頁）可按，及被告86年間曾因賭博案，經判處有期徒刑5月，於87年8月28日易科罰金執行完畢（不構成累犯），又於擔任新竹市議會第6屆議員期間，共同連續依據法令從事公務人員，對於職務上之行為，期約賄賂，經判處有期徒刑12年確定，目前尚在執行中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷可考之素行，兼衡本件詐欺手法、被害人權益受侵害程度、被告矢口否認，犯罪後態度不佳，甚至於偵查程序中，製作本件假合約矇騙偵查機關及告訴人等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，仍執陳詞，空言否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國100年5月17日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官劉興浪法官許文章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官范家瑜中華民國100年5月17日附錄：本案論罪科刑法條中華民國刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
┌─────────────────────────────────────┐│附表：│├─┬────┬──────┬─────┬─────┬────────┬──┤│編│付款行│發票人│支票號碼│面額│經被告填載│背書││號││及帳號││（新臺幣）│之發票日│人│├─┼────┼──────┼─────┼─────┼────────┼──┤│1│新竹第一│利多昇國際設│AB0000000│150萬元│民國98年1月31日│被告│││信用合作│計有限公司│││││││社營業部│3959-9│││││├─┼────┼──────┼─────┼─────┼────────┼──┤│2│同上│同上│AB0000000│150萬元│民國99年1月31日│被告│├─┼────┼──────┼─────┼─────┼────────┼──┤│3│同上│同上│AB0000000│150萬元│民國100年1月31日│被告│├─┼────┼──────┼─────┼─────┼────────┼──┤│4│同上│同上│AB0000000│150萬元│民國101年1月31日│被告│├─┼────┼──────┼─────┼─────┼────────┼──┤│5│同上│同上│AB0000000│150萬元│民國102年1月31日│被告│├─┼────┼──────┼─────┼─────┼────────┼──┤│6│同上│同上│AB0000000│500萬元│民國102年1月31日│被告│├─┴────┴──────┴─────┴─────┴────────┴──┤│備註：①上開編號1至6票據影本，依序見他字卷第6至11頁。││②上開編號1票據，於民國98年2月2日經提示後因存款不足退票，退票理由││單見他字卷第6頁。│└─────────────────────────────────────┘