裁判字號：臺灣高等法院99年上字第533號民事判決
裁判日期：民國100年05月17日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決99年度上字第533號上訴人 陳宗德 訴訟代理人 鄧湘全 律師複代理人 林世勛 律師
程 昱菁 律師被上訴人泰洋旅行社股份有限公司法定代理人 邱垂堯 追加被告 陳以珊
陳宏奇 共同訴訟代理人鄧湘全律師複代理人林世勛律師
程昱菁 律師上列當事人間，因侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年3月31日臺灣臺北地方法院98年度訴字第788號第一審判決，提起上訴，被上訴人提起追加之訴，經本院於100年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人應給付被上訴人金額，逾越新臺幣壹佰伍拾壹萬陸仟零壹拾元本息部分、及該部分假執行宣告、暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審之訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔百分之九十八，其餘由被上訴人負擔；追加之訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人追加起訴主張：陳以珊、陳宏奇均為上訴人任職被上訴人公司業務員之保證人，約定於上訴人任職期間違反辦事細則、或侵占財物…致使被上訴人蒙受財物損失，願負完全賠償責任，而今上訴人涉嫌侵占被上訴人旅客所交付款項，侵害被上訴人之權益(詳如下述)，依保證書之約定，陳以珊、陳宏奇應與上訴人負連帶賠償責任，爰依保證書之約定追加陳以珊、陳宏奇為被告，求為命陳以珊、陳宏奇應與上訴人連帶賠償損害(本院卷第151至153頁)。
二、按：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有㈠請求之基礎事實同一者。㈡該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者之情形，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第5款定有明文。而於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項亦定有明文。民事訴訟法第255條第1項第2款所稱之請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上，可認係屬同一或關聯之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為一次解決紛爭。
三、經查，被上訴人於原法院起訴請求之基礎事實為：上訴人有如下述被上訴人起訴主張之事實，侵害被上訴人致被上訴人受有損害，應賠償被上訴人之損害，核與被上訴人追加之訴所主張之事實，在社會生活上，當屬關聯之紛爭，蓋被上訴人係主張陳以珊、陳宏奇為上訴人之連帶保證人，其追加之訴部分之訴訟及其證據資料，與被上訴人於原法院起訴部分，有事實上之共通性與關聯性，證據資料於追加之訴部分得繼續使用，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭，俾符訴訟經濟之要求，對於陳以珊、陳宏奇程序權之保障，並無不利之影響。是揆諸首揭法條規定、及說明意旨，被上訴人追加之訴部分與於原法院起訴部分間之基礎事實，要屬同一，雖上訴人、陳以珊、陳宏奇不同意其追加(本院卷第175頁)，仍應予以准許。
四、至於在第二審追加原非當事人之人為他造當事人，不能因原為他造當事人之人表示同意而認為合法(最高法院29年度上字第1767號判例)。而承受訴訟，以具有民事訴訟法第168條至第172條及第174條所揭之情形為限，不合此等情形，而於訴訟進行中當事人有變更時，即為訴之變更，如在第二審變更者，非經他造同意，不得為之(最高法院41年度臺上字第184號判例)。故有認為：在第二審程序，追加原非當事人之人為當事人者，除本法第255條第1項第5款所定情形外，應得他造及被追加當事人之同意，始為合法。惟按，民事訴訟法第255條第1項第2款所為「請求之基礎事實同一者」之規定，係於民國(以下同)89年2月9日修正增訂。最高法院所著上揭判例，尚無此項規定，自未論及「請求之基礎事實同一」得否於第二審程序追加原非當事人之人為當事人。而「擴張或減縮應受判決事項之聲明」、「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明」等規定，要與當事人之變更、追加無涉，故於民事訴訟法89年2月9日修正前，亦不因該規定(修正前為民事訴訟法第256條第2款、第3款），而許於第二審為當事人之追加、變更。況且，上開見解既認於符合民事訴訟法第255條第1項第5款所定情形，得在第二審程序追加原非當事人之人為當事人，焉於同法第255條第1項第2款所定情形，即不得追加，顯悖於文義。甚者，追加被告之審級利益，倘經審查關於：變更或追加之訴與原訴之主要爭點有無共同性；先後請求所主張之利益在社會生活上，是否係屬同一或關聯之紛爭；就原請求之訴訟及證據資料，是否於審理繼續進行時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性；得否期待於後請求之審理予以利用；是否無害於他造當事人程序權之保障；有無促進先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理而為一次解決紛爭之功能等項後，認該追加被告之審級利益不僅未受侵害，甚至更受保障之情形，豈能排除民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定之適用。以故，上開見解為本院所不採。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人於96年4月至8月期間為被上訴人之業務員，從事招攬遊客、收取團費及代辦相關旅行證件等業務；竟意圖為自己不法之所有，利用代表公司收取團費、訂金或代辦送件費用之機會，先後偽造被上訴人收款明細單，侵占、詐騙客戶所交付款項，經媒體大肆報導，已嚴重影響被上訴人商譽，使被上訴人無法正常營運，致被上訴人受有損害；為此，爰依侵權行為損害賠償請求權之法律關係，求為命上訴人應給付被上訴人新臺幣(以下同)153萬4,010元，並自97年11月7日起至清償日止，按週年利率5%計算利息之判決(被上訴人逾越上開範圍之請求，原法院為其敗訴判決，未據聲明不服，業已確定，不予贅述。)，對於上訴人提起上訴所為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。並以追加被告陳以珊、陳宏奇為上訴人任職被上訴人公司之人事保證，應與上訴人負連帶保證責任，求為追加被告等應與上訴人連帶給付153萬4,010元，及自99年12月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢如獲勝訴判決，願供擔保准予假執行宣告。
二、上訴人則以：被上訴人指訴上訴人業務侵占之刑事案件，業經原法院97年度訴字第1733號刑事判決，確認上訴人侵占之金額為91萬3,700元；其中上訴人侵占訴外人 呂永強 之巴里島五日遊訂金、團費3萬元中之1萬8,000元部分，係上訴人與呂永強間之債權債務爭議，呂永強並未向被上訴人求償而獲有賠償，被上訴人因上訴人侵占實際支出之損害為89萬5,700元；其餘被上訴人另主張因上訴人之侵占行為受有損害25萬5,000元中之6萬元，以上訴人將學生團向地接公司謊報為正常團，先主張賠償予學生，經上訴人質疑其所提出單據後，又主張係賠償予 金泰順 公司(地接公司)，前後說詞反覆，不足為憑；又被上訴人係一法人組織，因上訴人之侵占行為無精神痛苦可言，請求精神慰撫金，於法不合；且上訴人之父陳宏奇已賠償其損失113萬3,990元，已逾其所得請求之金額，被上訴人已無損害可言等語，資為抗辯；對於原法院為其不利之判決部分聲明不服，提起上訴所為聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。對於被上訴人於本院提起追加之訴， 陳明 不同意，求為駁回追加之訴。
三、追加被告等則以：除不同意追加並援引上訴人之抗辯外，追加被告陳以珊否認為上訴人之保證人，被上訴人所提出保證書並非追加被告陳以珊之簽名；又被上訴人等提起追加之訴已逾民法第756條之8所規定2年之時效，其請求權已罹於時效而消滅等語，資為抗辯，求為駁回被上訴人追加之訴。
四、被上訴人主張上訴人於96年4月至8月期間為被上訴人之業務員，從事招攬遊客、收取團費及代辦相關旅行證件等業務；竟意圖為自己不法之所有，利用代表公司收取團費、訂金或代辦送件費用之機會，先後偽造被上訴人收款明細單，侵占、詐騙客戶所交付款項，並經原法院、本院刑事判決判處罪刑確定之事實，為上訴人所不爭執，且有原法院97年度訴字第1733號刑事判決、本院98年度上訴字第918號在卷(原審訴字卷第51至55、185至189頁)足稽；被上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
五、按：因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文；被上訴人主張上訴人於96年4月至8月期間為被上訴人之業務員，從事招攬遊客、收取團費及代辦相關旅行證件等業務；竟意圖為自己不法之所有，利用代表公司收取團費、訂金或代辦送件費用之機會，先後偽造被上訴人收款明細單，侵占、詐騙客戶所交付款項，侵害被上訴人之權益，至為明確，對於被上訴人應負損害賠償責任，自不待言；經查：
(一)被上訴人主張上訴人侵占被上訴人如附表所示金額89萬5,
700元(刑事判決認定91萬3,700元-1萬8,000元，詳如下述)，被上訴人因而為原法院、本院判處罪刑確定在案之事實，為上訴人所不爭執，且有前揭刑事判決在卷足稽；被上訴人依侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人賠償此部分之損害，於法有據，應予准許；另被上訴人主張上訴人侵占附表編號8部分應為3萬元，其中1萬8,000元為上訴人否認侵占，且以該1萬8,000元係上訴人與呂永強間之債權債務爭議，呂永強並未向被上訴人求償等語為抗辯；被上訴人就上訴人此部分之抗辯，陳明無收據可資證明，同意不請求(本院卷第108頁)，應認上訴人此部分之抗辯為可採。
(二)被上訴人主張上訴人侵占證件費用，未幫旅客辦理護照，致其支付訴外人龍華科技大學、育達技術學院機票取消費用，分別受有15萬3,000元、4萬2,000元之損害等事實，已為上訴人所不爭執(本院卷第105頁表列㈡編號1、3)，且有新台旅行社函、訂金單及支票存根等在卷(原審2卷第25至27、29頁)為憑；被上訴人請求上訴人賠償損害，於法尚非無據，應予准許。
(三)被上訴人另主張上訴人向泰國旅行社謊報明星科技大學學生旅泰為正常團，導致團體被迫滯留泰國，而須支付6萬元之損害等情；上訴人則以被上訴人先主張賠償予學生，經上訴人質疑其所提出單據後，又主張係賠償予金泰順旅行社，前後說詞反覆，不足為憑等語為抗辯；經查被上訴人主張上訴人以學生團向泰國(金泰順)旅行社謊報為正常團，導致被上訴人應補足(金泰順)旅行社團費之差額6萬元之事實，業據領隊 簡仕穎 於本院到場證稱：「(六萬元是你親自交給泰國金泰順旅行社？)不是，是我們公司(指被上訴人公司)交給他們臺灣辦事處的人，交錢後他們才通知泰國那邊說臺灣這裡已經付錢了。」等語在卷(本院卷第146頁)屬實，且有金泰順 姚韋泓 出具之收據影本在卷(原審訴字2卷第28頁)足憑；被上訴人主張之上開事實，應堪信為真實；上訴人之抗辯自無足取。從而，被上訴人此部分之請求於法有據，應予准許。
(四)被上訴人主張上訴人之不法侵害，致被上訴人受有商譽之損害等語；上訴人則以被上訴人為法人組織，無精神上受痛苦可言，請求精神慰撫金，於法無據等語為抗辯；查：
1.按：不法侵害他人之…、名譽…信用、…，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項前段定有明文；又最高法院90年度臺上字第2109號亦著有：「按侵害法人之名譽，為對其社會上評價之侵害。又侵害法人之信用，為對其經濟上評價之侵害，是名譽權廣義言之，應包括信用權在內，故對法人商譽之侵害，倘足以毀損其名譽及營業信用，僅登報道歉是否即足以回復其商譽，自滋疑問。」之裁判意旨，可資參照。法人為自然人與物之集合體，具有行為能力，其商譽足以使其獲得超額利潤之無形資產，其價值應為法人總市值與其資產淨值之差額，即具有經濟價值，自應受到保護；上訴人雖抗辯被上訴人為法人無感受精神上之痛苦可言，不能請求精神慰撫金；惟本件被上訴人係請求商譽上損失，參酌民法第195條第1項前段規定，88年4月21日修訂增列「信用」法益、及前揭最高法院裁判意旨，法人之名譽被侵害乃同時貶損其信用，並造成法人之商譽上無形損害，雖不得請求精神上之慰撫金，然就其因信用、名譽及商譽等無體財產權受侵害所造成經濟利益上之無形損害，當得依民法第195條第1項前段規定，請求非財產上損害。
2.上訴人為被上訴人之業務員，從事招攬遊客、收取團費及代辦相關旅行證件等業務，不法侵占旅客所繳交旅遊行程之費用，已如前述，經媒體報導後(業據提出剪報在卷、原審訴字1卷第171至173頁、網路新聞原審訴字1卷第71至74頁)，實已令消費者對於被上訴人失去信心，進而影響被上訴人正常營運，同時貶抑其在業界及消費者於社會上評價，確實造成被上訴人名譽、信用及商譽上等無形之經濟上損失；尤其在現今旅遊之消費者對於旅行社之收費、服務品質之要求，均極為重視，於資訊流通發達之現今社會，由電腦網路獲得各旅行社之資訊，予以比較，審慎評估，在被上訴人之業務員即上訴人發生侵占旅客所繳交之費用，難免會有所退卻，而影響被上訴人營運上之困難，被上訴人名譽、信用及商譽上等無形之經濟上損失，難謂與上訴人之不法侵占行為無相當因果關係，依前揭法條規定、最高法院裁判意旨，被上訴人非不得依民法第195條第1項規定，請求上訴人賠償商譽上損失。
3.查被上訴人之資本額為1,000萬元，於75年7月21經核准設立登記，以接受委託代售國內外海陸空運輸事業之客票或代旅客購買國內外客票託運行李、及接受旅客委託代辦出入國境及簽證手續等業務，已長達23年，係一老字號之旅行社，無不良記錄，有被上訴人提出電子郵件、營利事業登記證、公司變更登記表等在卷(原審訴字1卷第61、131至135頁)足稽，堪認被上訴人頗獲消費者信賴，因上訴人涉及業務侵占事件見諸報端，且其營業處所遭不明人士潑灑油漆等情(提出照片附於原審訴字1卷第36至40頁)，即使上訴人抗辯被上訴人仍在營業，被上訴人為回復其公司信用及商譽，其經營勢必更顯艱辛，期間尚需面對被害人所為之民事求償，復衡以被上訴人提出其與顧客之相關協議書(原審訴字1卷第29頁)，亦堪認其於事發第一時間已負起賠償責任，保障旅客消費者之權益，參酌前揭網路新聞(已收到5、6個團體取消行程)、及媒體大篇幅之報導，影響營運之深遠等情，依民事訴訟法第222條所為「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」之規定，被上訴人主張受有商譽上無形之財產上損害為150萬元，尚非全無憑據，請求上訴人賠償150萬元，應予准許。
4.上訴人以聽從被上訴人法定代理人之指示，暫先躲避，並無捲款潛逃，被上訴人法定代理人竟對外宣稱上訴人捲款潛逃，導致新聞媒體大幅報導，其商譽所受損害與有過失等語為抗辯；惟查上訴人上揭抗辯之事實，為被上訴人所否認，且上訴人確有侵占旅客所繳交費用之事實，為上訴人所不爭執，於現今社會資訊之發達，流通迅速，尤其以被上訴人在旅行社行業，尚稱信譽卓著，竟發生業務員侵占旅客團費情事，其資訊迅速流傳，媒體大幅報導，自當預料中之事，而非被上訴人所能隱瞞、阻止，上訴人以前揭情詞抗辯被上訴人與有過失，自無足取。
(五)綜合上述，被上訴人因上訴人之不法侵害，受有財產上、無形財產上損害，已如前述；而上訴人之父、即追加被告陳宏奇已賠償被上訴人113萬3,990元之事實，為被上訴人所不爭執，原法院判命上訴人尚應賠償被上訴人153萬4,010元(應為1,534,710元=91萬3,700元+15萬3,000元+4萬2,000元+6萬元+150萬元-113萬3,990元，原法院誤算，未據被上訴人聲明不服或聲請更正)；惟上訴人已就附表編號8之3萬元中之1萬8,000元爭執，且經本院認上訴人此部分之抗辯有理由，被上訴人同意不請求，已如前述，原法院所判命上訴人應給付被上訴人153萬4,010元，再減1萬8,000元，即151萬6,010元。
六、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件被上訴人請求上訴人賠償損害，係以給付金錢為標的，無確定期限，又未約定利率，併請求自附帶民事訴起訴狀繕本送達翌日即97年11月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於法尚非無據，應予准許。
七、查：僱用人對保證人之請求權，因二年間不行使而消滅，民法第756條之8定有明文；被上訴人主張追加被告等為上訴人之保證人，應與上訴人負連帶賠償責任，提出保證書在卷(本院卷第154、155頁)為憑；追加被告陳以珊否認為上訴人之保證人(被上訴人就陳以珊之保證書係陳宗德所簽，而非陳以珊所簽之事實，已為無意見之陳述，參見本院卷第241頁背面242頁言詞辯論筆錄)，追加被告陳宏奇固不否認為上訴人之保證人，均以被上訴人對於保證人之請求權已因2年間未行使而消滅為抗辯；經查上訴人係於96年4月至8月間不法侵害被上訴人之權益，參照網路新聞(原審訴字1卷第71頁)被上訴人至遲已於96年9月3日即已獲悉，竟遲至99年
12月15日始具狀追加保證人陳以珊、陳宏奇為被告，請求追加被告等應與上訴人負連帶賠償責任，其對於保證人之請求權，依首揭法條規定顯已逾2年間不行使而消滅，追加被告等之抗辯，於法尚非無據；被上訴人追加請求追加被告等應與上訴人負連帶賠償責任，即不應准許。
八、綜上所述，被上訴人依侵權行為損害賠償請求權之法律關係，請求上訴人賠償，於上開範圍內(151萬6,010元本息)於法有據，應予准許，原法院於上開範圍內為被上訴人勝訴判決，並依兩造陳明願供擔保，請求准免宣告假執行，酌定擔保金額分別准許之，經核尚無違誤；上訴意旨仍持陳詞，指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回；被上訴人逾越上開範圍之請求，於法無據，不應准許，原法院此部分為其勝訴判決，並為假執行之宣告，容有未恰，上訴意旨指摘原法院此部分判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，更為判決如主文第2項所示；被上訴人於本院追加之訴部分，其追加為無理由，假執行之聲請，失所附歷，均應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為部分無理由、部分有理由，被上訴人追加之訴無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條之規定，判決如主文。
中華民國100年5月17日
民事第五庭
審判長法官李錦美
法官鍾任賜法官陳博享正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年5月17日
書記官駱麗君附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。