裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第397號刑事判決
裁判日期：民國100年05月17日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第397號上訴人即被告 林永聰 選任辯護人 徐維良 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第2256號，中華民國99年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第13638號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品未遂暨所定執行刑部分均撤銷。
林永聰被訴販賣第二級毒品未遂部分無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告林永聰（綽號 阿聰 ）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品（以下簡稱甲基安非他命），不得販賣或持有，竟基於販賣甲基安非他命之犯意，於民國99年5月3日14時29分許，以其所有之0000000000號行動電話，傳送內容為「有要嗎？」之簡訊至 邱永信 所持用之0000000000號行動電話，並撥打電話向邱永信兜售甲基安非他命，邱永信應允欲購買新臺幣（下同）1,000元之甲基安非他命後，2人相約在臺北縣板橋市○○○路○○○巷○號「南國旅社」106室交易。邱永信並於同日16時許依約前往「南國旅社」106室，被告林永聰則向邱永信表示需外出拿取甲基安非他命，並請其女友 蔡靜雯 陪同邱永信在該處等候，被告林永聰隨即外出。嗣被告林永聰於同日17時20分許，正欲返回「南國旅社」106室之際，因形跡可疑，在該房間門口，為警上前盤查，並當場在其包包內起出甲基安非他命6小包（驗餘總淨重0.7088公克）、電子磅秤1臺、NOKIA牌行動電話1具（含上開行動電話號碼SIM卡1張）等物，被告林永聰始未與邱永信完成毒品交易，警方另於同日17時30分許，經邱永信、蔡靜雯同意搜索，在「南國旅社」106室內，起出玻璃球1只，而查悉上情，因認被告林永聰上開所為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第2級毒品未遂罪嫌云云。
二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。
職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告林永聰涉犯販賣第二級毒品未遂罪嫌，無非係以證人邱永信之證詞、被告及證人邱永信使用之手機簡訊翻拍照片4張、被告及證人邱永信使用之行動電話號碼雙向通聯紀錄各1份、交通部民用航空局航空醫務中心鑑定書1紙、台北縣政府警察局板橋分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之甲基安非他命6包、電子磅秤1台等件，為其主要論據。訊據被告林永聰固坦承於99年5月3日14時29分許以所持用之門號0000000000號行動電話，傳送內容為「有要嗎？」之簡訊至邱永信所持用之0000000000號行動電話，與邱永信見面後並同至南國旅社106室內，嗣於同日17時30分許返回該處時為警查獲，並扣得包包內之甲基安非他命6小包、電子磅秤1臺、NOKIA牌行動電話1具等物之情不諱，惟堅決否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，辯稱：當天傳完簡訊後，邱永信有用別支電話打給伊，問伊現在身上有沒有東西，人在哪裡，我們就約在土城裕民路附近全家便利店見面，伊女友蔡靜雯說肚子餓我們就一起去金城路上貴族世家吃牛排，之後再到板橋館前西路南國旅社開房間一起施用毒品，吸完毒蔡靜雯叫伊幫忙領錢買巧克力，伊去旅館附近之便利商店領錢一千元買巧克力，回到旅館就被警察查獲，所傳送內容為「有要嗎」之簡訊係邀約邱永信一起施用甲基安非他命，邱永信沒有說要買一千元的安非他命，當天是伊與邱永信一起在「南國旅社」施用甲基安非他命，並未販賣甲基安非他命予邱永信等語。辯護人辯護稱：99年5月3日當日被告只是與邱永信共同施用毒品，並無要販賣甲基安非他命給邱永信，邱永信當日並非於被告訂房後進入南國旅社，而係與被告、蔡靜雯見面吃牛排後共同開房吸毒，事實證明當日被告與邱永信見面目的在共同吸食毒品而非販售，且證人邱永信證詞前後矛盾，且與證人蔡靜雯、 楊秀雯 證述、通聯紀錄所載不符，其所為指控並非事實等語。
五、本院查：
(一)刑事訴訟採嚴謹證據法則，檢察官負實質舉證責任，被告受無罪推定保障，並無自證己罪義務，雙方立於對等地位互為攻擊防禦，法院居於超然、客觀、公正立場審判，故犯罪事實，須以嚴格之證據予以嚴格證明，刑事訴訟法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」第161條第2項規定：「法院於第一次審判期日前，認為檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能時，應以裁定定期通知檢察官補正；逾期未補正者，得以裁定駁回起訴。」即本此旨。又刑法已經修正廢止連續犯之規定，採行一行為一罪原則，各罪所由之事實，皆須嚴格證明，檢察官擇為起訴之客體，倘有部分證據不足者，該部分自應為無罪諭知。易言之，往昔連續犯籠統混用證據之舉證方式，業已不合時宜，是縱然懷疑行為人有多次不法作為，仍僅能就其中證據充足之部分行為起訴、判罪，不能率予認定全部成立犯罪。再販賣毒品，罪責甚重，而施用毒品之人供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，依毒品危害防制條例第17條第1項規定，可獲減輕或免除其刑之寬典處遇，但此類人員之供述或指證，不乏損人利己之虞，自須另有補強證據，擔保其所述之真實性，此之補強證據，必須與施用毒品之人關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足令一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信為真，始足當之。因此，倘未查獲任何毒品或毒販常備之分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋物、帳冊（單）、交易現金等證物，祇有施用毒品人之片面陳述，別無其他人證，而作為該陳述補強證據之監聽電話通聯紀錄，其內容卻無任何關於毒品交易必須之毒品種類、數量、價錢等要項之明、暗語者，當認檢察官之舉證尚嫌不足（最高法院99年度台上字第949號判決意旨參照）。
(二)證人邱永信雖於警詢、偵查及原審審理時證稱99年5月3日有以上開行動電話與被告聯繫購買毒品甲基安非他命事宜，雙方談妥購買壹仟元之甲基安非他命後，相約在新北市○○區○○○路○○○巷○號「南國旅社」106室交易，伊到達上址後，被告即稱需外出拿取甲基安非他命，嗣被告返回該處即為警查獲等情（見97年度偵字第16123號卷第24至28頁、第50至52頁、原審卷第152至158頁），然觀諸證人邱永信自99年5月3日為警查獲後，歷次警偵訊及原審、本院證述有關向被告購買第二級毒品甲基安非他命之過程並不一致，其上開指訴之真實性猶有疑慮。其歷次之指訴內容如下：
１、99年5月4日警詢時指稱：因為我於99年5月3日14時29分收到林永聰撥打給我的簡訊，內容是「有要嗎？」，我當時沒有回電，之後林永聰又打電話給我，問我要不要買安非他命，我告訴林永聰我要買「1」，林永聰就叫我到板橋市南雅夜市附近等他，林永聰再用電話聯絡我，到南國旅社附近的公園接我到南國旅社106號房，我要向林永聰購買安非他命，林永聰先請我在南國旅社106號房吸食安非他命，等待林永聰外出拿安非他命，林永聰說他那時候身上沒有安非他命，他告訴我要先去拿安非他命，等他拿回來再賣我，當林永聰拿安非他命回南國旅社106號房時，就被警方查獲了等語（見偵查卷第34至42頁）。
２、同日檢察官偵查時指稱：5月3日這次施用毒品是我與蔡靜雯、林永聰一起吃完飯後，一起到南國賓館房間內，由林永聰所請的不用錢，數量不詳。手機簡訊翻拍晝面內『有要嗎』之簡訊，是林永聰所發送，意思是要問我是否要買安非他命等語（見偵查卷第103頁）。
３、99年7月8日檢察官偵查中證稱：我記得99年5月3日被查獲那次，本來是要跟他買，但後來林永聰從南國旅社先出去，說要去拿賣給我的安非他命，後來警察就衝進來，我就沒有拿到毒品，這應該是第四次要跟他交易毒品，但第四次沒有成功，（問：查獲當天，你是否有將預購買的安非他命1000元現金交給林永聰？）還沒，因為他還沒拿到安非他命我就被抓了等語（見偵查卷第180至182頁）。
４、99年9月9日原審審理時證述：被告說要去拿毒品，是甲基安非他命。（問：你當時有跟他說要拿多少的毒品？）壹仟元的份量。是被告林永聰先傳簡訊給我，後來再打電話。簡訊的內容是寫「你要嗎？」。（問：在99年5月3日下午2點29日，被告林永聰傳簡訊說「有要嗎？」相約臺北縣板橋市○○○路○○○巷○號南國旅社106室交易？）是的。（問：在臺北縣板橋市○○○路○○○巷○號南國旅社106室見面的地點是誰決定的？）是被告林永聰，房間也是他租的。我是先跟他買壹仟元，被告林永聰說他沒有貨，所以他就出去了，後來警察就來了。（問：案發當天五月三日你說被告傳簡訊說問你要不要一起吸毒，你是如何回答？）他先傳簡訊給我，後來又打電話給我約在旅社見面，當天我們沒有去吃牛排等語（見原審卷第99至103頁、第106頁反面）。
５、100年5月3日本院審理時證述：99年5月3日和被告、蔡靜雯一起吃飯的錢是我付的，是他們帶我去的，那天吃牛排，地點我不太熟，吃完牛排之後才去南國旅社，我是拿壹仟元去付吃飯錢，進到南國旅社時，我身上沒錢了，被警方查獲時我身上沒有錢，99年5月3日14時29分有接獲林永聰傳給我的簡訊內容「有要嗎」的簡訊，收到這通簡訊之後，我有跟被告見面並且吃牛排，是被告先傳簡訊之後，後來打手機給我，打到我0915的手機，他是用他的0981的手機打我的手機，他說他在土城，意思說我要不要安非他命，他意思是說要不要買毒品，我說要買壹仟元，後來我們就約在青雲路及立德路前面的全家便利商店，我們先吃牛排，吃完之後他的毒品就交給我，吃完牛排之後錢才給他，接著他們說要去南國旅社，意思是說那邊比較安全等語（見本院卷第120至121頁）。
(三)又查，證人邱永信前開與被告聯繫購買毒品甲基安非他命之指述，與卷內證據資料有下列不相符合之處，實難遽信。茲說明如下：
１、依卷內被告及證人邱永信使用之上開門號行動電話雙向通聯紀錄顯示：被告於99年5月3日14時29分許以上門號行動電話傳送內容為「有要嗎」之簡訊予證人邱永信後，迄於同日17時30分許被告及證人邱永信在「南國旅社」106室為警查獲期間，雙方均未再以上開行動電話通話之紀錄，有遠傳電信行動電話雙向通聯紀錄2份在卷可稽（見偵查卷第140至150頁），足徵證人邱永信指稱：99年5月3日14時29分收到林永聰給我的簡訊，內容是「有要嗎」，我當時沒有回電，之後林永聰有打電話給我，問我要不要買安非他命，我告訴林永聰我要買「1」，林永聰叫我到板橋市南雅夜市附近等他，林永聰再用電話聯絡我，到南國旅社附近公園接我到南國旅社106號房，林永聰是以0000000000號撥打我的手機0000000000號等情（見偵查卷第37至38頁、本院卷第121頁），顯與上開行動電話通聯紀錄內容不符。
２、又查，被告供稱案發當日下午是先與證人邱永信、蔡靜雯在新北市○○區○○路附近見面，隨即轉○○○區○○路上貴族世家吃牛排，用餐完畢後，三人又一起前往新北市○○區○○○路○○○巷○號「南國旅社」106室施用毒品甲基安非他命乙節，業據證人蔡靜雯於偵查及原審證述明確（見偵查卷第159頁、原審卷第103至106頁），核與證人邱永信於偵查、本院審理時證述「5月3日這次施用毒品是我與蔡靜雯、林永聰一起吃完飯後，一起到南國賓館內，由林永聰請的不用錢」、「一起吃飯的錢是我付的，那天是吃牛排，他們帶我去地點我不太熟，吃完之後才去南國旅社」情節大致相符（見偵查卷第103頁、本院卷第120頁），並佐以被告及證人邱永信上開行動電話通聯紀錄基地台位置顯示，被告使用之門號0000000000行動電話於99年5月3日15時24分、15時31分、16時28分、16時59分許之基地台位置為「新北市○○區○○路○巷1、3、5、7號」、「新北市○○區○○路○○○號12樓之6」、「新北市○○區○○○路○段○號12樓」，而證人邱永信所持用之0000000000號行動電話99年5月3日15時29分、15時44分、16時36分許之基地台位置為「新北市○○區○○路○○○號11樓」、「新北市○○區○○路○○○號8樓」、「新北市○○區○○○路○段○號12樓」，此有遠傳電信公司行動電話雙向通聯紀錄各1份足憑（見偵查卷第147、150頁），足見證人邱永信接獲被告之簡訊後確實有先前往新北市○○區○○路附近與被告見面，並同至附近用餐，之後再一同前往南國旅社施用毒品之事實無誤。益見證人邱永信於警詢、原審審理時證稱：被告先傳簡訊給我，後來又打電話給我，問我要不要安非他命，跟我相約在南國旅社見面交易，林永聰到板橋館前西路接雲寺前公園接我到南國旅社，收到簡訊後，我沒有去過土城，我們沒有一起去吃牛排云云（見偵查卷第37至39頁、原審卷第100、102頁、第106頁反面），亦屬不實。
(四)復查，證人邱永信為警查獲後，同時於警詢、偵查及原審另指證被告有於99年2月15日、3月15日、4月15日使用門號0000000000號行動電話，以簡訊或撥電話與證人邱永信使用之門號0000000000號行動電話聯繫購買毒品事宜，被告林永聰陸續於99年2月15日、3月15日、4月15日在臺北縣土城市○○路與立德路交叉口之「全家便利商店」前，以每0.3公克1,000元之價格，販賣甲基安非他命1小包（重量約0.3公克）予邱永信3次等事實，惟經原審詳查後，發覺被告所有之0000000000號行動電話係於99年4月21日始開通啟用，99年2月1日至同年4月20日間並無任何通聯紀錄，此有遠傳電信股份有限公司99年7月29日函（見原審卷第62至63頁），據此可知證人邱永信前開所述與被告聯繫交易毒品甲基安非他命乙節，顯與事實相佐，尚難採信，原審因而判處被告上開被訴販賣第二級毒品犯行均無罪，此見本件原審判決書理由即明（見原審判決第12至15頁），益徵證人邱永信指訴被告販賣甲基安非他命之情，其憑信性實有可疑。況證人楊秀雯於原審時證稱：99年5月3日下午有借機車給被告林永聰，被告原本要找我吃牛排，他說要先出去一下，回來再去吃牛排，先借我的機車出去一下，5月4日晚上邱永信有來找我，他說他就是要咬林永聰，邱永信半夜來找我，一直罵林永聰，說林永聰害他一起被警察抓，所以他很生氣，我在找我的機車，小胖（指證人邱永信）來找我說要不要一起說林永聰有賣，說要三人以上來咬林永聰才有罪等語（見原審卷第141至142頁），衡以證人楊秀雯與被告、證人邱永信僅為普通朋友關係，彼此間並無利害衝突，且本案犯行又與證人楊秀雯無涉，若非真有其事，其實無甘冒偽證處罰之危險，而故為虛偽陳述之動機及必要，證人楊秀雯前開證述應非虛妄。更徵證人邱永信開指訴，顯係有相當利害關係，其指證之真實性實堪置疑。
(五)另按販賣毒品行為，包括議定買賣毒品之重量、數量、價格及交付毒品、收取價金等在內，然細繹被告傳送予證人邱永信之簡訊內容僅為「有要嗎」，並無任何關於毒品交易必須議定之毒品數量、價錢等事項之明、暗語，況被告又堅稱此通簡訊內容並非毒品交易之通聯，單憑上開簡訊內容實難謂被告已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行，復審酌此通簡訊後本院復查無被告與證人邱永信另有以上開行動電話通話聯繫之紀錄，在欠缺其他補強證據下，殊難僅憑證人邱永信前揭有瑕疵之證言及語意不明之簡訊內容，逕認被告有前述販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行。
(六)再者，被告辯稱其中途離開南國旅社係受蔡靜雯所託前往附近便利商店提款1仟元，當時是使用其兄 林江圳 之郵局提款卡提款之事實，業據證人蔡靜雯原審證述：當天有請被告去領錢，因為我請朋友匯錢至被告那邊，那些錢是我跟朋友借的，我跟 謝富幸 借壹仟元，跟 吳銘傑 借五仟元等語明確（見原審卷第105、106頁），並有郵政存簿儲金簿交易明細影本、中華郵政股份有限公司100年2月11日儲字第1000019992號函、台新國際商業銀行100年3月3日合新作文字第10003869號函各一份存卷可查（見原審卷第155頁、本院卷第62至63頁、第80頁），復審諸上開函文記載，案外人林江圳所開立之中華郵政帳戶確實有於99年5月3日17時18分許以提款卡至自動櫃員機提款1000元，而該自動櫃員機設置地點為新北市○○區○○○路○○○巷○號之情；參以自動櫃員機設置地點之新北市○○區○○○路○○○巷○號為萊爾富便利超商，該超商與南國旅社間僅相距0.05公里距離甚近（見本院卷第105至107頁），是以被告辯稱其中途離開南國旅社是前往附近便利超商提領現金一事，並非無稽。
(七)末查，扣案之第二級毒品甲基安非他命6包（毛重2.0290公克，淨重0.7090公克，取樣0.0002公克，驗餘總淨重0.7088公克）、交通部民用航空局航空醫務中心99年6月3日航藥鑑字第0993610號鑑定書等件，固足證明被告確有向他人購入並持有上開毒品之事實，但仍無法佐證證人邱永信前開證述確實可信之補強證據，加以為警查獲時被告本身亦有施用甲基安非他命之情形，此經被告於警詢、偵查中供明在卷（見偵卷第8至9頁、第99頁），並有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書、本院被告犯罪前科紀錄表1份可參，自難遽認扣案之甲基安非他命即係供本件販賣甲基安非他命所用或預備之物，亦難認與本件販賣毒品之犯行有所關聯。從而，依據上開說明，自難僅憑證人邱永信上開有瑕疵之證述，而無其他相關聯之補強證據，即認被告確有此部分販賣甲基安非他命因予證人邱永信之犯行。
六、綜上所述，本件依據公訴人所提出之前開證據均不足以證明被告有何公訴意旨所指此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，且無從說服本院以形成被告有罪之心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原審未予詳查，遽為被告此部分有罪之諭知，容有未洽，被告提起上訴，否認犯罪，為有理由，應由本院將原判決關於販賣第二級毒品未遂部分撤銷，改諭知被告無罪之判決，以臻適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國100年5月17日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官曾淑華法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉寶鈴中華民國100年5月17日