裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院95年重上字第65號民事判決
裁判日期：民國96年04月19日
裁判案由：返還房屋等
臺灣高等法院花蓮分院民事判決95年度重上字第65號上訴人乙○○訴訟代理人 俞建界 律師上訴人丁○○上訴人丙○○前列二人共同訴訟代理人 黃健弘 律師被上訴人戊○○被上訴人甲○○前列二人共同訴訟代理人俞建界律師上列當事人間請求返還房屋等事件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國95年10月31日第一審判決（95年度重訴字第25號)，本院於96年2月8日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人丁○○、丙○○後項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人戊○○、甲○○應將坐落花蓮市○○段○○○○號土地及其地上建物門牌號碼：花蓮市○○路○○號房屋返還上訴人丁○○、丙○○及其他共有人全體；被上訴人戊○○、甲○○並應自民國96年3月9日起至返還上開土地及房屋之日止，按月給付上訴人丁○○、丙○○及其他共有人新台幣壹萬肆仟伍佰肆拾玖元。
上訴人丁○○、丙○○其餘上訴駁回。
上訴人乙○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔百分之1，上訴人戊○○、甲○○負擔百分之59，餘由上訴人丁○○、丙○○負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。又公同共有物之處分及其他之權利行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，同法第828條第2項亦定有明文。此項規定，依同法第831條規定，於所有權以外之財產權，由數人公同共有者準用之。是繼承人因繼承而取得之遺產，於受侵害時，其所生之損害賠償債權，乃公同共有債權。如由公同共有人即繼承人中之一人或數人就此項債權為訴訟上之請求時，自須得其他繼承人全體之同意，始能謂當事人適格無欠缺（最高法院77年度台上字第66號裁判要旨參照）。末按公同共有財產權之處分及其他之權利行使，依民法第831條準用同法第828條第2項規定，固應得公同共有人全體之同意，事實上無法得全體公同共有人同意時，如有對第三人起訴之必要，為公同共有人全體利益計，僅由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人單獨或共同起訴，仍應認為當事人之適格無欠缺。所謂「事實上無法得公同共有人之同意」，係指在一般情形下，有此事實存在，依客觀判斷，不能得其同意而言，如公同共有人間利害關係相反，或所在不明等屬之（最高法院91年度台上字第996號裁判要旨參照）。查本件訟爭不動產（如後述）為丁○○、丙○○、乙○○、戊○○及訴外人游琇如因繼承而公同共有，丁○○、丙○○於原審起訴主張被告乙○○、戊○○侵害其他公同共有人之權利，請求被告乙○○及戊○○返還訟爭不動產及給付不當得利予原告及其他公同共有人，是本件訴訟標的係原告丁○○、丙○○、被告乙○○及戊○○及訴外人游琇如因繼承而公同共有，本有合一確定之必要，惟經游琇如於原審陳稱：「同意被告繼續使用訟爭不動產…」等語（見原審卷第95頁），並有其當庭提出之同意書一件附卷可稽，足認游琇如於本件訴訟與原告丁○○、丙○○之利害關係相反，而游琇如復無占有使用訟爭不動產之事實，致原告丁○○、丙○○亦無從追加游琇如為被告，顯見原告丁○○、丙○○事實上無法徵得游琇如之同意共同提起本件訴訟，依首開說明，則原告丁○○、丙○○於原審提起本件訴訟未列其他公同共有人即游琇如為原告，提起本件訴訟，尚難謂其當事人不適格，合先敘明。
乙、實體方面：兩造之聲明及陳述：
㈠丁○○、丙○○於原審起訴主張：
①未辦建物第一次登記之門牌號碼花蓮縣○○鄉○○村○
○路○段○○○號建物（下稱系爭門牌111號建物），坐落花蓮市○○段○○○○號土地及其上建號941號、門牌號碼花蓮市○○路○○號建物（下稱系爭土地及建號941號建物），係原告丁○○、丙○○、被告乙○○、戊○○及訴外人游琇如之被繼承人 游庭 所有，嗣游庭於90年2月22日死亡，由原告丁○○、丙○○、被告乙○○、戊○○及訴外人游琇如繼承屬公同共有。
②被告乙○○未經全體公同共有人同意，於93年7月起擅
自將系爭門牌111號建物出租予 黃純甫 ，每月租金新台幣(下同)8千元，依民法第828條之規定，被告乙○○就公同共有物之出租既未得公同共有人全體之同意，顯係侵害其他公同共有人之權益，致公同共有人受有損害，爰依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告乙○○給付自93年7月至94年10月，以每月租金8千元計算，共計12萬8千元予原告及其他公同共有人，及自94年11月起至返還系爭門牌111號建物之日止，按月給付原告及其他公同共有人8千元。
③另被告戊○○與其母即被告甲○○未經全體公同共有人
之同意即擅自占用系爭土地及建號941號建物，顯係侵害共有人之權益，原告亦依民法767條之規定，請求被告戊○○、甲○○返還系爭土地及建號941號建物予原告及其他共有人。又被告戊○○、甲○○無法律上原因，占用系爭土地及建號941號建物，受有相當於租金之利益，致原告及其他公同共有人受損害，爰依不當得利之法律關係，請求被告戊○○、甲○○給付自90年3月（即被繼承人死亡時）起至94年12月31日止，共計1,517,888元，並自95年1月1日起至返還系爭土地及建號941號建物之日止，按月給付14,549元予原告及其他共有人。
④對被告抗辯所為之陳述：被告戊○○、甲○○占用系爭
土地及建號941號建物與被告乙○○將系爭門牌111號建物出租予黃純甫之行為，皆未經全體公同共有人之同意，依民法第828條第2項規定，自屬無權處分。
⑤並聲明：⒈被告乙○○應給付原告及其他共有人12萬8
千元及自起訴狀繕本送達之翌日即95年1月21日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，及自94年11月起至返還未辦建物第一次登記之門牌號碼：花蓮縣○○鄉○○村○○路○段○○○號建物之日止，按月給付原告及其他共有人8千元；⒉被告甲○○、戊○○應將坐落花蓮市○○段○○○○號土地及其上建號941號、門牌號碼花蓮市○○路○○號建物返還原告及其他共有人；⒊被告甲○○、戊○○應給付1,517,888元及自95年8月15日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，及自95年1月1日起至返還坐落花蓮市○○段○○○○號土地及其上建號941號、門牌號碼花蓮市○○路○○號建物之日止，按月給付14,549元予原告及其他共有人。
⑥於本審聲明：原判決不利於伊等2人部分廢棄。上開廢
棄部分請求判決如原審訴之聲明第2、3項所示。其陳述補稱：被上訴人甲○○、戊○○固係訴外人游庭之長媳、長孫而與游庭生前共同居住於上開建物，惟游庭生前並無將上開建物「交付」予甲○○、戊○○之行為，此與民法第464條規定使用借貸之情形不符。且甲○○、戊○○並非游庭之占有輔助人，渠等占有系爭建物自屬無權占有。且被上訴人甲○○、戊○○與游庭生前同居於系爭建物，由甲○○、戊○○奉養照顧游庭，依民法第470條之規定，該借貸之目的自己使用完畢，甲○○名下尚有多筆房地，自無繼續使用系爭房屋之理而應返還系爭房屋。另依最高法院79年第2次民事庭會議決議，出租並非土地法第34條之1第5項所指之處分行為，被上訴人乙○○出租系爭房屋，自應得全體公同共有人之同意。退一步言之，縱使游庭生前與戊○○、甲○○間就941號建物有使用借貸關係，此項關係亦於游庭死亡時目的完成而消滅。再若該使用關係未因游庭死亡而消滅，上訴人甲○○、戊○○在二審以訴狀繕本之送達為終止使用借貸之意思表示，自斯時起該使用借貸關係亦歸消滅，甲○○、戊○○繼續占用該941號建物房屋，亦屬無權占有。
被告乙○○抗辯：系爭門牌111號建物係造林地內之工寮，
因無人使用、屋內一切財物均遭盜竊及流浪漢入侵居住等，且繼承人等5人自有房屋及工作，均無法移住該處，被告乙○○為維護林地及避免為外人竊佔，故自93年10月1日起以每月租金8千元出租予黃純甫，收入迄今被告乙○○分文未取，均存於第一銀行花蓮分行000-000000號帳戶中，被告並未動用；退萬步言，被告乙○○於92年間代償被繼承人游庭全部銀行貸款之本金及利息，而游庭之債務本應由原告按應繼分承擔，被告乙○○自得向原告求償，爰以被告乙○○所代償之債務與被告甲○○、戊○○對原告所負之債務相抵銷等語。並聲明：原告之訴駁回。
被告乙○○上訴聲明：原判決不利於伊部分廢棄；前開廢棄部分，對造在第一審之訴駁回。其補陳略稱：公同共有不動產之處分，土地法第34條之1第5項已有特別規定，公同共有不動產之處分變更，應以公同共有人過半數及應有部分（潛在）合計過半數之同意為之，此項規定應優先於民法第828條第2項規定而適用；本件公同共有人5人，除原告2人外，其他3人均同意被告乙○○將系爭111號建物分租，自屬合法。
被告甲○○、戊○○則以：被告甲○○、戊○○係經原所有
權人即被繼承人游庭同意管理使用系爭土地及建號941號建物1、2樓之榮隆行及經營阜豊企業股份有限公司業務，並已住居4樓至今已有數10年，而非無權占用上開建物。原所有權人游庭死亡後，繼承之公同共有人如不同意游庭之安排及處分而欲改變原安排，應得全體公同共有人之同意，是原告未經其他公同共有人之同意即為本件請求，自屬於法無據等語以資抗辯。並聲明：原告之訴駁回。於本院則聲明求為判決駁回丁○○、丙○○之上訴，並補稱：丁○○、丙○○未得全體共有人之同意而為終止941號建號房屋之使用借貸關係，與民法第163條準用同法第258條第2款之規定不符，不生合法終止之效力。
貳、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：兩造不爭執之事實：
㈠系爭門牌111號建物、系爭土地及建號941號建物為原告丁
○○、丙○○、訴外人游琇如與被告乙○○、戊○○本於繼承關係所公同共有。
㈡系爭門牌111號建物由被告乙○○出租予被告黃純甫使用，每月租金8千元。
㈢被告戊○○、甲○○自90年3月起占有使用系爭土地及建號941號建物迄今。
本件爭點：
㈠被告乙○○是否無權占用系爭門牌111號建物？被告戊○
○、甲○○是否無權占用系爭土地及建號941號建物？㈡原告本於侵權行為及不當得利，請求被告乙○○給付12萬
8千元及自94年11月起至返還房屋之日止，按月給付8千元予原告及其他共有人，有無理由？本於不當得利，請求被告甲○○、戊○○給付1,517,888元及自95年8月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自95年1月1日起至返還上開房地之日止，按月給付14,549元予原告及其他共有人，有無理由？㈢甲○○、戊○○使用系爭941號建物如成立使用借貸關係
，其借貸目的是否已完成？被告乙○○所代償之債務是否確是被繼承人游庭所積欠之債務？如是，被告乙○○主張其代償原告丁○○、丙○○、訴外人游琇如、被告乙○○、戊○○之被繼承人游庭全部銀行貸款之本金及利息，就其得向原告求償部分，與被告甲○○、戊○○對原告所負債務相抵銷，有無理由？
叁、得心證之理由：被告乙○○是否無權占用系爭門牌111號建物？原告本於侵
權行為及不當得利，請求被告乙○○給付12萬8千元及自94年11月起至返還房屋之日止，按月給付8千元予原告及其他共有人，有無理由？㈠按公同共有物之處分及其他權利之行使，除法律或契約另
有規定外，應得公同共有人全體之同意，此為民法第828條第2項所明定。復按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；所有人對於無權占有者，得請求返還之，民法第821條、第767條亦定有明文。查被告乙○○未經其他公同共有人即原告之同意，而將系爭門牌111號建物任意出租予被告黃純甫（黃純甫部分業經原審判決敗訴確定），依上開規定，其租賃契約之效力自不能拘束其他公同共有人即原告，是黃純甫基於承租人之地位直接占有上開建物，被告乙○○基於出租人之地位間接占有系爭建物，對其他公同共有人即原告而言，即屬無權占用之人。至被告乙○○雖抗辯出租之目的乃欲維護共有物，有利於全體共有人等語，惟該出租行為是否確為有利於其他公同共有人或是否確無違反其他公同共有人之意思，被告乙○○並未舉證以實其說，況無論是否有利於全體公同共有人，對公同共有物之出租行為，仍須得全體公同共有人之同意，始對全體公同共有人發生效力，是被告乙○○此部分所辯，即非可採。
㈡按土地法第34條之1係就共土地或建物改良物之處分，變
更及設定其他物權所設之特別規定，共有土地或建物之出租乃共有物之管理行為，與上述規定所指情形不同，尚無該條規定之適用而應適用民法第820之規定由共有人共同管理之(參照最高法院79年度第2次民事庭會議紀錄㈢)，從而上訴乙○○抗辯其將公同共物之系爭111號建物出租予他人，依土地法第34條之1規定不須經全體共人之同意云云，經核亦屬無據。按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條前段、第181條分別定有明文。被告乙○○無法律上權源，自93年7月起以每月租金8千元將系爭門牌111號建物出租予被告黃純甫，受有租金之利益，致原告及其他公同共有人受有未能使用、收益系爭門牌111號建物之損害，被告乙○○前開所為，自構成不當得利，依前揭規定，原告請求被告乙○○給付自93年7月起至94年10月即起訴時為止，按每月租金8千元計算，共計12萬8千元予原告及其他公同共有人，並自94年11月起至返還系爭門牌111號建物之日止，按月給付原告及其他公同共有人8千元，為有理由。上訴人乙○○以其清償被繼承人游庭生前向華南商業銀行之借款以甲○○、丙○○應分擔金額主張抵銷之抗辯，然此部分並非兩造互負債務（即一方之債權人為公同共有人全體而非丁○○、丙○○，自不符抵銷之要件，附此敘明。）被告戊○○、甲○○是否無權占用系爭土地及建號941號建
物？原告本於不當得利，請求被告甲○○、戊○○給付1,517,888元及自95年8月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及自95年1月1日起至返還上開房地之日止，按月給付14,549元予原告及其他共有人，有無理由？㈠經查，被告甲○○、戊○○於被繼承人游庭生前，即居住
於系爭土地及建號941號建物，且未支付任何對價等情，業據原告丁○○於原審法院審理時自承：「...大嫂甲○○在61年結婚後就住在中華路36號房屋（按即系爭建號
941號建物）內，小孩戊○○...領養後就住在這個屋內。當初因為做生意的關係，父親希望生意能由大哥 游正義 繼承，而且依照傳統都是店面在樓下，樓上是住家，所以當初父親是希望大哥接手後也能依循這個傳統，即樓下是店面，樓上是住家，而且我們是傳統家庭，父母親的觀念是老了之後就要靠兒子，所以大哥、大嫂就一直住在家裡沒有搬出去...」、「游正義原來是在水利資源委員會任職，後來父親希望他回來接手生意，並監工房屋的改建，大哥本來不肯辭職，後來父親要求才辭職，並回來家裡公司幫忙。」、「...我所知道的是我爸媽大哥大嫂及大姊的生活都是由做生意的收入來支出，並沒有特別區分誰的收入...」等語（見原審卷第147-151頁）明確，證人游琇如於原審亦證稱：「（問：36號房屋為何會給大嫂甲○○、戊○○居住？）我父親在世時，我們一家人就一直住在這個房子沒有搬走過...」、「父親在世時沒有說過要大哥、大嫂搬出去的意思。」、「大哥游正義生活的費用由父母親給的，一點點不是很多。當時公司的帳是我管的，我沒有撥錢給大哥大嫂，是我爸媽私下給的零用，並沒有記在帳上。」等語（見原審卷第149頁）綦詳，被告甲○○、戊○○於訴外人游庭生前，即居住於系爭土地及建號941號建物內，且未支付任何對價之事實，應堪認定。
則衡以被告甲○○、戊○○乃訴外人游庭之長媳、長孫，及訴外人游庭生前，即將系爭建號941號建物交付被告甲○○、戊○○免費居住等情，足徵被告甲○○、戊○○與訴外人游庭間就系爭土地及建號941號建物，成立使用借貸法律關係。按一般使用借貸，固以物之交付始生效力，然本件被繼承人游庭與戊○○、甲○○原即同住一家已如前述，則被繼承人之出借系爭建物，自無須另一單獨之交付行為，上訴人丁○○、丙○○上訴主張被繼承人並未有交付系爭物建之行為而不成立使用借貸云云，核無可取。再者，甲○○、戊○○既係被繼承人游庭之長媳、長孫，游庭生前將系爭建號941號建物借予甲○○、戊○○使用，上訴人丁○○、丙○○既未舉證證明游庭生前將建號941號建物借予甲○○、戊○○居住係以游庭生前需由甲○○、戊○○為扶養為目的，則上訴人丙○○、丁○○主張游庭死亡使用借貸目的使用完畢而應返還予共有人全體，亦非可採，此亦與甲○○是否尚有其他房地或甲○○(或戊○○)原來於該址經營「榮隆行」是否已歇業他遷無涉。且依上開丁○○、丙○○如於原審之陳述，充其量亦僅被繼承游庭生前表示系爭941號建物樓下店面經營之生意由大哥乙○○繼續經營而已，而生意之經營非必依附於上開941號建物不可，則游庭生前所為上開表示，亦非可據為被上訴人戊○○、甲○○可以單獨享有941號建物使用利益之依據。
㈡復按繼承人自繼承開始時，除另有規定或專屬於被繼承人
本身之權利、義務外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1148條、第1151條分別定有明文。而依民法第828條第1項、第2項之規定，「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意」。如契約當事人之一方有數人，而依法律之規定終止契約者，依民法第263條準用同法第258條第1項、第2項之規定，終止權之行使，應由其全體向其全體當事人以意思表示為之，此係就公同共有物之所有人對公同共有人以外之第三人所為之規定，公同共有人相互間對公同共有物之權利有所主張，自無適用上開法條規定之餘地，否則公同共有物遭公同共有人其中1人或數人獨佔，其他公同人豈非束手無策？基於前揭當事人適格之同一法律理由，本件終止941號建物使用借貸之意思表示，自可由公同共有人丁○○、丙○○2人對戊○○、甲○○為之即合法發生終止用借貸關係。至於另一公同共人游琇如因已將其公同共之權利出讓與乙○○(見原審卷第19頁協議書)，上訴人丁○○、丙○○自不可能再徵得游琇如之同意而共同向戊○○、甲○○為終止租約之意思表示，從而游琇如未與丁○○、丙○○共同對 游啟為 、甲○○為終止941號建物之意思表示，自不影響於丁○○、丙○○終止941號建物使用借貸關係之效力，被上訴人戊○○、甲○○抗辯丁○○、丙○○上開終止使用借貸之意思表示未與游琇如共同為之而不生效力乙節，經核即無可採。另上訴人丁○○、丙○○依不當得利之法律關係，請求被上訴人乙○○給付伊等2人及其他公同共有人12萬8千元及自起訴狀繕本送達之翌日即95年1月21日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，及自94年11月起至返還系爭門牌111號建物之日止，按月給付伊等2人及其他公同共有人8千元，為有理由，此部分原審為被上訴人乙○○敗訴之判決，核無不當，上訴人乙○○之上訴為無理由，應予駁回。
綜上所述，本件上訴人丁○○、丙○○於本院以書狀繕本之
送達，對被上訴人戊○○、甲○○終止941號建物使用借貸之意思表示(見本院卷附丁○○、丙○○⒊⒏辯論意旨狀，繕本當日由被上訴人訴訟代理人收受)應認為已生合法終止之效力，從而上訴人丁○○、丙○○以使用借貸關係消滅而訴請判令被上訴人戊○○、甲○○返還941號建物予伊及其他全體共人，並依不當得利之法律關係請求判令被上訴人甲○○、戊○○自上開使借貸關係終止之翌日起至返還941號建物予全體共有人之日止，按941號建物課稅價格及坐落基地(民生段412號土地)之公告現值計算，依年息百分之十計算每月14,549元(此部分計算方法之金額為被上訴人所不爭執)按月給付予上訴人丁○○、丙○○其他共同人體，核有理由而應予准許，此部分原審為丁○○、丙○○敗訴之判決，核有未當，因廢棄改判如主文第1、2項所示。上訴人丁○○、丙○○依不當得利及侵權行為之法律關係，訴請判令戊○○、甲○○給付941號建物在終止使用借貸之意思表示前該建物及土地依房屋課稅價值及公告土地現值計算百分之十之金額，核屬無據，此部分丁○○、丙○○之上訴為無理由，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據調查，核與判決結果不生影響，爰不予逐一審酌論述，附此敘明。
伍、據上論結，本件上訴人乙○○之上訴無理由，上訴人丁○○、丙○○之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年4月19日
民事庭審判長法官謝志揚
法官湯文章法官蔣有木以上正本係照原本作成。
丁○○、丙○○、戊○○、甲○○如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項(詳附註)所定關係之釋明文書影本。
乙○○部分不得上訴。
書記官劉夢蕾中華民國96年4月19日附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬委任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。