裁判字號：最高法院96年台上字第920號刑事判決
裁判日期：民國96年02月14日
裁判案由：貪污等
最高法院刑事判決九十六年度台上字第九二０號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○丙○○
號上列上訴人因被告等貪污等案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年三月二十三日第二審更審判決（九十四年度重上更㈢字第五一七號，起訴案號：台灣 雲林 地方法院檢察署八十七年度偵字第一九一二、一九四八、二一三一、二四七一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係雲林縣斗六市市長，被告乙○○係該市公所技士，被告丙○○則為工務課技工，均係依據法令從事公務之人員。緣斗六市公所於民國八十五年二月間，辦理底價為新台幣（下同）三百三十萬元之「雲林縣斗六市北環溪文明橋興建工程」（下稱本件工程）通訊比價招標作業時，甲○○、乙○○、丙○○三人（下稱被告等）即基於共同圖利 宏文 土木包工業（下稱宏文土木）負責人鄧 鳳文 （業經判決無罪確定）之犯意聯絡，由甲○○允諾本件工程交由宏文土木承攬，乙○○負責辦理。八十五年二月二十六日上午，丙○○持參與通訊比價之通知函稿（下稱通知函稿）在斗六市公所工務課請示乙○○開標日期需否更改，乙○○見甲○○在通知函稿上批示指定振合營造事業有限公司（下稱振合營造）、振源營造事業有限公司（下稱振源營造）、景翔土木包工業（下稱景翔土木）參與比價，與原所告知之廠商不同，乃向甲○○報告，甲○○即更改為宏文土木、富繼土木包工業（下稱富繼土木）及 陞鑫 土木包工業（下稱陞鑫土木，以上三家廠商下稱宏文等包工業），乙○○再將通知函稿交予丙○○以電話通知 鄧鳳文 前來領取比價通知函及標單等文件（下稱標單等文件），並告訴丙○○：「鳳文（即鄧鳳文）要做，等一下他會來拿標單」等語，丙○○即未依一般程序發文，逕以電話通知鄧鳳文至市公所領取標單等文件。鄧鳳文接獲通知後，向知情之富繼土木負責人 凃文昌 、陞鑫土木負責人 王賀東 （凃文昌、王賀東均經判決無罪確定）取得該等包工業及負責人之印章，持往斗六市公所向丙○○領取宏文等包工業之標單等文件，並囑其妻 李雲櫻 （亦經判決無罪確定）填載投標金額、廠商相關資料，及籌得三家廠商共計一百零五萬元之押標金後，一併郵寄至斗六市公所。八十五年二月二十八日上午十時三十分許，由該市公所工務課課長 周振德 負責審標，主計室主任 許淑英 監標，乙○○開標， 魏秀琴 記錄，果由宏文土木以與底價相同之三百三十萬元價格得標。乙○○旋將未得標之富繼土木及陞鑫土木押標金退還給李雲櫻，使斗六市公所陷於錯誤，於同年三月一日與宏文土木簽訂本件工程合約，被告等計圖利宏文土木三百三十萬元，因認被告等共同牽連犯有八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪嫌，違反公平交易法第十四條事業不得為聯合行為之規定而犯同法第三十五條之罪嫌，及刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。但經審理結果，認為被告等縱有被訴共同聯合圍標之行為，亦難認與修正後公平交易法第三十五條第一項之罪之構成要件相當，無從以該罪刑相繩，而被告等被訴對於主管之事務直接圖利及詐欺取財罪嫌部分又均不能證明，因而撤銷第一審關於被告等部分之科刑判決，改判諭知被告等無罪，固非無見。
惟查：㈠、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。又證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決雖以丙○○於八十七年五月十五日在法務部調查局雲林縣調查站（下稱調查站）之筆錄，固記載其供述於接獲本件工程之通知函稿後，為確定該函稿上所擬定於八十五年二月二十八日開標之日期是否更改，乃持該函稿向乙○○詢明，乙○○見甲○○所指定之振合營造、振源營造及景翔土木有問題，即持該函稿向甲○○請示，約二十分鐘後，乙○○交給其已更改之通知函稿，並稱本件工程「鳳文要做，他等一下會來領標」，其即製作宏文等包工業之標單等文件，乙○○於同日上午十時許又向其詢問「鳳文有無領取」標單，經其答以尚未領取，乙○○就要其以電話通知鄧鳳文前來領取，其就依乙○○之指示僅通知宏文土木前來領取等語，然丙○○嗣於偵審中已否認上情，改稱其在調查站係供陳乙○○稱宏文他們要做本件工程，等一下他們會來領取標單等文件，並要其打電話給宏文等包工業，旋又向其查詢鳳文（宏文）他們有無來領取標單等文件，其確有打電話給宏文等包工業，告知 渠等 至市公所領取標單等文件。證人魏秀琴、 李新謀 於原審上訴審及此次更審中並均證陳乙○○確曾在斗六市公所工務課向丙○○詢問那些廠商有否來領取標單等文件，非僅詢問一家廠商。再原審更㈠審勘驗丙○○於上述期日在調查站之調查錄影帶結果，丙○○在該錄影帶中已多次表示其確有以電話通知宏文等包工業，非僅通知宏文土木，並多次提及乙○○交給其通知函稿時，雖曾對其稱鳳文會過來領標，但未敘及本件工程要給鄧鳳文承作，亦未指示其僅通知鄧鳳文等情。凃文昌之父 凃三元 於第一審並證稱其有接到斗六市公所打來要其子前往領取標單等文件之電話，王賀東之妻 王高淑桃 於原審更㈡審亦證 陳其 有接到斗六市公所所打通知其領取標單等文件之電話，斗六市公所復已發函通知宏文等包工業參加比價等理由，說明丙○○之調查站筆錄所載其僅通知宏文土木參加本件工程比價乙節，與事實不相符合，乙○○所辯其當時係對丙○○稱「鳳文他們有無來領取」，並未敘及「鳳文要做，等一下鳳文會來領」，則屬有據，乙○○為使本件工程如期發包而向丙○○查詢領取標單等文件之情形，自難據此推論被告等有圖利宏文土木之犯行（見原判決第十三頁第二行至第十五頁第九行）。但依卷內資料所載，丙○○除於八十七年五月十五日在調查站時供稱：「……於八十五年二月二十六日當天上午九時許，我在斗六市公所工務課，從課長周振德手中接獲該『文明橋工程』比價招標通知函稿，發現由市長甲○○在該函稿受文者欄上批示由『振合』、『振源』營造有限公司及『景翔』土木包工業三家廠商參加比價，為了確定該『文明橋工程』於該通知函稿上預定八十五年二月二十八日開標……乃隨即持該通知函稿詢問……乙○○，乙○○即告訴我市長甲○○所指定之『振合』、『振源』、『景翔』三家營造廠商有問題，隨後由乙○○將該通知函稿再持往請示市長甲○○，約二十分鐘後……乙○○將該經市長甲○○更改指定廠商『宏文』等三家土木包工業之通知函稿交給我，乙○○並告訴我：『鳳文（即宏文土木包工業之負責人鄧鳳文）要做，他等一下會來領標』，顯然乙○○在交給我該通知函稿前，乙○○或甲○○已先通知『宏文土木包工業』……約於當（二十六）日上午十時左右，乙○○再詢問我『宏文』有無前來領取標單？我告訴乙○○『宏文』尚未前來領取，乙○○乃要我以電話即刻通知『宏文』前來領取該工程之標函，我隨即依乙○○之指示，僅通知『宏文』土木包工業……當時並未通知『富繼』、『陞鑫』二家土木包工業，約於八十五年二月二十六日上午十一時許，鄧鳳文……即攜帶『富繼』、『陞鑫』及其本人之『宏文』土木包工業之公司大小章前來向我領取該三家之投標函及通知函……」、「……八十七年四月二十一日貴站人員約談『文明橋工程』承辦人乙○○等本案相關人員後，市長甲○○於二十一日上午即前往市公所工務課並告訴我說，若遭雲林縣調查站約談，就要我堅持供述通知函已寄發出去，標單由各家廠商自行前來領取等不實之陳述」（見偵字第二一三一號卷第五十七頁反面至第五十八頁反面、第六十頁反面）外，於同日檢察官偵查中又供陳：「（文明橋興建工程通知領標之實際情形如何？）八十五年二月二十六日上午九點多工務課長周振德將文明橋興建工程卷宗交給我，我即去找承辦人乙○○，乙○○發現函稿受文者係『振合』、『振源』營造公司及『景翔』土木包工業三家不對，就到樓上找市長，找市長以後再將函稿交給我，我發現函稿受文者已改為宏文、富繼、陞鑫三家土木包工業，乙○○並對我（說）工程要給宏文土木包工業做，鄧鳳文等一下會來拿標函，我就製作空白標單、標函，乙○○再次問我鄧鳳文有來了沒，我答以還沒有，乙○○就叫我再通知，我即打電話去，恰由李雲櫻接電話，我告以這裡有文明橋興建工程之標單、標函，請他拿印章來領取，過了沒有多久，鄧鳳文就自己帶了其他二家『富繼』、『陞鑫』之公司大小章說要領取標單、標函，並代領其他二家，我就依規定交由他具領」、「（你以前曾供述這些標單、標函以公文發出，究有無郵寄？）沒有。是地檢署開始偵辦，八十七年四月二十一日上午市長甲○○到工務課（找）課長談話時，我過去問案情如何，市長就交代我說如果被調查站約談，就說均依規定寄發通知函，標單是由各廠商前來領取」（見同上偵查卷第六十三頁反面至第六十四頁反面）等語，前後所供內容悉相吻合，且兩者就乙○○於本件工程通知函稿經甲○○更改指定參加比價之廠商後，在交予丙○○時，確向丙○○表示該工程要交給宏文土木即鄧鳳文承作，嗣並僅向丙○○查詢鄧鳳文是否已領取標單等文件，丙○○亦依乙○○指示僅打電話通知宏文土木至市公所領取標單等文件，及斗六市公所原擬寄發予宏文等包工業之標單等文件，實際上並未寄發而均由鄧鳳文一人領取等情，亦供述一致，乃原判決竟謂丙○○於偵查中已改稱乙○○係對其稱本件工程要交給鄧鳳文他們（即包括富繼土木、陞鑫土木）承作，鄧鳳文他們等一下會來領取標單等文件，並要其打電話通知宏文等包工業領取標單等文件，其亦即依指示打電話通知宏文等包工業，斗六市公所復已函知宏文等包工業參加比價云云，即與卷內資料不相符合。又如丙○○於調查站之筆錄不實，何以其至偵查中仍為相同之供述？丙○○上開於偵查中之供述為何不能採為不利於被告等之證據？苟丙○○上開於偵查中之供述屬實，乙○○於報告甲○○將比價廠商更改後，即向丙○○表示本件工程鄧鳳文要承作，並指示丙○○僅通知宏文土木至市公所領取標單等文件，使其參與比價，以形式上符合三家廠商比價之規定，是否猶能謂被告等無圖利之故意？即仍值深入研酌；再證人魏秀琴、李新謀於原審上訴審或此次更審中雖均證陳乙○○曾在斗六市公所工務課向丙○○詢問那些廠商有否來領標，並非僅詢問一家廠商，但魏秀琴、李新謀均未陳明乙○○究係於何時以上述言詞詢問丙○○（見原審上訴字卷第二宗第二十頁、第二十一頁；原審重上更㈢卷第一七七頁至第一七九頁），且魏秀琴初雖稱乙○○當時係詢問丙○○宏文那些廠商有否來領標（見原審上訴字卷第二宗第二十一頁），但嗣又改稱乙○○僅係詢問丙○○那些廠商有否來領標，並未提到宏文（見原審重上更㈢卷第一七八頁），前後證述亦不盡相符。證人王高淑桃於原審更㈡審雖證陳其曾接到斗六市公所通知其領取標單之電話，然其對該通電話究係何人於何時所打，則稱不知道（見原審上更㈡卷第一宗第一四三頁）。另依卷附斗六市公所工務課工程發包承辦案件登記簿影本所示，自八十四年十一月三十日起至八十五年三月十二日止，宏文土木參與該市公所發包工程之比價案件即有三件，陞鑫土木則除本件工程外，又於八十四年十二月間參與斗六市公所發包之排水溝工程比價（見同上偵查卷第十四頁至第十六頁）。倘若無訛，則魏秀琴、李新謀、王高淑桃所證各情是否確係指本件工程通知比價時之狀況？亦非無疑。再證人凃三元於第一審雖亦證稱其曾接到斗六市公所打來要其子凃文昌前往領取標單之電話，但亦坦陳該通電話係指道路工程，且已忘記係於何時接到該通電話，其係於接到該通電話後二、三日始轉告其子（見第一審卷第一三六頁正、反面），所證與證人凃文昌於調查站時即否認其曾於八十五年二月間接獲斗六市公所相關人員要求富繼土木至該市公所領取本件工程標單等文件之通知（見偵字第一九四八號卷第五十頁反面），及於原審上訴審中改稱其父曾告知斗六市公所打電話通知其去領標單，此事其於當晚即已知悉（見原審上訴字卷第二宗第六十二頁），均不相符合，其證述是否屬實？即頗值研酌。實情為何？為明真相，並維公平正義，自有詳予查明之必要。乃原審就上揭不利於被告等之證據未進一步予以究明，並於理由內為必要之敘述，遽行判決，自嫌速斷。㈡、行為後法律有變更，應依刑法第二條第一項從舊從輕原則予以比較適用者，係指被告行為後至裁判時，無論依行為時法或裁判時法，均構成犯罪而應科以刑罰者而言。倘被告之行為，在行為時法律雖有處罰明文，但依裁判時之法律，因犯罪構成要件變更，已無刑罰之規定時，則屬犯罪後法律已廢止其刑罰之範圍，即無刑法第二條第一項之適用，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款規定諭知免訴之判決。原判決既認被告等行為後，公平交易法第三十五條罰則規定已於八十八年二月三日修正公布，於0月0日生效，依修正後該法條規定，違反該法第十四條規定者，須經中央主管機關限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，始應科以刑罰，而被告等雖違反該法第十四條第一項之規定，惟迄未經中央主管機關依上開規定進行所謂「行政前置」作業（指限期命被告等停止、改正其行為或採取必要之更正措施）等情，則就被告等被訴違反公平交易法第三十五條之罪嫌部分，自應以其等犯罪後因法律已廢止其刑罰，而為「免訴」之諭知，始為適法。乃原判決竟謂：「縱認本案公訴人指訴被告甲○○、乙○○、丙○○等人，有共同聯合圍標之情事屬實，亦因適用修正後之新法已難認與該罪之構成要件相當，而無從對各該被告等人以該罪刑相繩」云云（見原判決第七頁第二十行至第八頁第十六行），而就被告等被訴此部分罪嫌部分，亦為無罪之諭知，於法亦難謂無違誤。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又被告等被訴違反公平交易法第十四條事業不得為聯合行為之規定而觸犯同法第三十五條及刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財等罪嫌部分，因公訴意旨認與其等被訴貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪嫌部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，且其事實與適用法令之當否不明，尚待事實審調查釐清，基於審判不可分之原則，併予發回。另刑法第五十五條之牽連犯規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，案經發回，更審時宜併注意新舊法之比較適用。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年二月十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年二月二十六日
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