裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年重上更(二)字第87號刑事判決
裁判日期：民國89年01月18日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國八十八年度重上更㈡字第八七號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 林春榮 右上訴人因偽造文書等案件，不服台灣台中地方法院中華民國八十五年二月十三日第一審判決（民國八十四年度訴字第二六○九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署民國八十四年度偵字第一四一八三、一四六六九號），提起上訴，經判決後，最高法院發回更審後，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑參月。
扣案如附表編號１、２、４、５、６、７所示之行動電話陸支、偵碼機、燒碼機各壹台、電壓器壹座、登錄偵碼得之內碼、序號之登記簿貳本，均沒收。
事實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管制條例案，經台灣台北地方法院判處有期徒刑八年，台灣高等法院駁回上訴確定，於民國（下同）八十三年三月一日假釋出監，現仍假釋中。於八十四年六月十日左右，在台中市向其不詳姓名年籍綽號「 毛豆 」之友人，購買行動電話偵碼機、燒碼機各一台及摩托羅拉空白行動電話七支，並向「毛豆」學得偵測表示行動電話機廠商之序號、行動電話機識別碼之內碼及變造行動電話話機序號、複製內碼之方法。旋甲○○於習得上開偵碼、變更序號、複製內碼等方法之後，即在台中市○○區○○路○○巷○○號五樓之十、二十其租住處，以上開偵碼機偵碼，偵得後，即於八十四年六月底某日晚間，在上開其租住處，以上開其所有之燒碼機，將如附表編號１、２、３盜拷之序號欄、盜拷之內碼欄所示之序號、內碼等足以表示廠商之廠品及對電信局要求提供通話服務之證明之符號，同時拷貝於摩托羅拉廠製造、序號原為D5200B5E、D50EAD30、及不詳序號之三具空號行動電話機內，而予偽造表示製造廠商之序號、行動電話機識別碼之內碼。話機原序號、盜拷之序號、盜拷後之話機外碼、盜拷之內碼及原話機號碼使用人，均如附表編號１、２、３所示。附表編號１、２所示原話機序號指配之廠商為摩托羅拉廠，附表編號３所示原話機序號指配之廠商為松下電子股份有限公司（PANASONIC），足以生損害於摩托羅拉廠、松下電子股份有限公司、話機號碼使用人及電信局。盜拷完成後，於八十四年八月中旬某日晚八、九時許，在上開盜拷處，基於幫助之犯意，將附表編號３所示之行動電話，以新台幣一萬元之代價出賣予 張仕朋 （另由檢察官偵查起訴）使用。而張仕朋購得後，即基於概括之犯意，意圖為自己不法之利益，連續於八十四年八月二十二日起至同年九月二日止，盜打上開向甲○○購得之行動電話與他人聯絡通話，藉由上開盜拷話機，發出之無線電波將其盜拷之內碼、序號，經電信局基地台接收並轉送至行動電話交換機進行比對，確認與該話機所登錄之內碼及序號相符後，予以接通通話，利用此方法使不知情之電信局誤以為係合法用戶 林景村 之行動電話在通話，而予以接通通話，使通話費用計入於用戶林景村行動電話帳戶，甲○○因而得以免費共盜打一萬零四百六十四秒，換算得到二千一百五十六元之通話利益。迨於八十四年八月二十四日上午十一時二十分至四十分間，為警在上址查扣甲○○所有如附表所示之行動電話六支（編號３已出賣、編號８非供犯罪所用，均除外）、偵碼機、燒碼機各一台、行動電話車用假電池十六支、電壓器一座、登錄偵碼得之內碼、序號之登記簿二本。
二、案經內政部警政署刑事警察局會同台中市警察局查獲移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（以下簡稱上訴人），對於前開事實，坦白承認；並有上訴人所有如附表編號１、２、４、５、６、７所示之行動電話六支（編號３已出賣）、偵碼機、燒碼機各一台、行動電話車用假電池十六支、電壓器一座、登錄偵碼得之內碼、序號之登記簿二本，扣案可資佐證。又上訴人盜拷如附表編號
１、２、３所示之行動電話話機，其話機原序號、原話機外碼、盜拷之序號、盜拷後之話機外碼、盜拷之內碼及原話機號碼使用人、製造廠商，均如附表編號１、２、３所示，亦有交通部台灣中區電信管理局、北區電信管理局、南區電信管理局之函等件可憑。又上訴人出賣予張仕朋盜拷之行動電話，張仕朋自八十四年八月二十二日至同年九月二日間，共盜打一萬零四百六十四秒，而取得二千一百五十六元之通話利益，亦經被害人即該行動電話號碼使用人林景村於警訊時證述明確，並有汽車行動電話國內長途話費清單在卷可憑。本件事證已臻明確，上訴人犯行可以認定。
二、查行動電話之序號是話機製造廠商依照美國ＦＣＣ指配之製造廠碼、保留備用碼及製造序號碼組成，於製造時設定，為不可變之唯一值，猶如汽車之引擎號碼有其專屬性。又行動電話之內碼，是行動電話之識別碼，此碼由行動電話國家碼四
六六、行動電話系統碼（○或一）及行動電話之外碼即供撥叫行動電話之號碼之後六碼組成，由用戶自行燒錄於行動電話內。於撥打行動電話時，須序號及內碼相同電信局始提供通話服務。故拷貝他人之行動電話序號、內碼於行動電話之ＩＣ內，重新設定外碼，即屬在物品上之符號，依習慣或特約，表示廠商之廠品及對電信局要求提供通話服務之證明，為準私文書。上訴人拷貝他人行動電話之序號、內碼，自足以生損害於製造之廠商、原行動電話使用人及電信局，應成立刑法第二百二十條、第二百十條之偽造準私文書罪（參照台灣高等法院八十一年法律座談會彙編第三六五頁、最高法院八十一年九月八日第十一次刑事庭決議）。雖八十六年九月二十五日修正通過之刑法第二百二十條增列第二項：「錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同（即指同以文書論）」，然觀其立法理由稱增列該項規定係杜爭議，足見並非該等聲音、影像或符號，如足以為表示其用意之證明者，於修正前之刑法即認不得以文書論。是辯護人以刑法有此修正正足以認定修正前之刑法對拷貝他人行動電話序號、內碼之行為並未認為係構成偽造準私文書罪等語，尚非可採。又案外人張仕朋使用上訴人盜拷之行動電話，讓不知情之電信局之行動通信系統陷於錯誤，誤以為係合法用戶之行動電話在通話，而予以接通通話，使通話費用計入該用戶之行動電話帳戶，因而得以盜打得免付通話費用之不法利益。係犯刑法第三百三十九條第二項、第一項之詐欺得利罪。雖八十五年二月五日修正公布之電信法，已增列第五十六條第一項：「意圖為自己或第三人不法利益，以有線、無線或其他電磁方法，盜接或盜用他人電信設備通信者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金」之規定，而此部分規定乃得通話之不法利益，即刑法第三百三十九條第二項之特別規定，然因刑法第三百三十九條第二項得科與併科之罰金數額較電信法第五十六條第一項所規定為輕，依刑法第二條第一項但書之規定，自仍應適用有利於上訴人之刑法第三百三十九條第二項處斷。又上訴人係出賣提供盜拷之行動電話予張仕朋使用，已達行使偽造準私文書之程度，其偽造之低度行為，為行使之高度行為所吸收，僅論以行使罪，又其顯有幫助張仕朋詐欺得利之犯意甚明，自為上開詐欺得利罪之幫助犯，應依刑法第三十條之規定減輕其刑（先就後述之連續犯加重其刑後，再就幫助犯減輕其刑）。另張仕朋係利用不知情之電信局詐欺得利，其為間接正犯亦明。再上訴人於原審供稱：「我是在民國八十四年六月底某日晚上盜拷的，盜拷一台要五分至十分，我是連續盜拷四支」（見原審卷第十九頁反面），其所謂連續盜拷之真意，係指同時盜拷而言，則上訴人一個盜拷行為，同時侵害行動電話製造廠商、行動電話通信業者及原話機使用人 蔡張朱菊 、 林耀明 、林景村之法益，為想像競合犯，應從一重處斷。上訴人所犯上開行使偽造私文書罪、幫助詐欺得利罪，有方法結果之牽連關係，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。原審對上訴人論罪科刑，固非無見，惟查本件行為後裁判時，電信法已修正增列第五十六條第一項之規定，該規定既為刑法第三百三十九條第二項之特別規定，原審未依刑法第二條第一項但書之規定予以比較適用，逕依刑法第三百三十九條第二項處斷，即有未洽。又擅自拷貝之行動電話並未致電信局通信系統之負荷增加，造成通信系統干擾及妨害電話事業之正常發展（理由詳後），原審認上訴人另犯刑法第一百八十八條之妨害公用事業罪，亦有誤會。又上訴人同時同地偽造不同被上訴人之行動電話號碼（序號、內碼），係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，原判決認上訴人所為係基於概括之犯意為之，為連續犯，亦有未當。且上訴人將行動電話一支賣予張仕朋，已達行使偽造準私文書之程度，應論以行使罪，原判決論上訴人僅成立偽造準私文書罪，亦有違誤。是上訴人上訴否認擅自拷貝行動電話之序號、內碼，係成立刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之偽造準私文書罪，固無足取，但原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌上訴人犯後坦承犯行，假釋中再犯及參酌其品性、犯罪之動機、目的、所生之危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至扣案如附表編號１、２、４、５、６、７所示之行動電話、偵碼機、燒碼機各一台、電壓器一座、登錄偵碼得之內碼、序號之登記簿二本，為上訴人所有，且係供犯罪所用或預備供犯罪所用之物，業據供明在卷，應依法宣告沒收。附表編號３之行動電話已出售予張仕朋，因非違禁物，且未扣案，不宜宣告沒收。又附表編號８所示之行動電話，為合法之行動電話，且為東芝ＴＯＳＨＩＢＡ牌，並非上訴人犯罪所用之物，不宜宣告沒收。又行動電話車用假電池，係為行動電話所用，與上訴人之盜拷之犯罪行為無關，難認係上訴人供犯罪所用之物，亦不宜宣告沒收。
三、公訴意旨另略以：上訴人於右揭時間、地點除盜拷上開如附表編號１、２、３所示之行動電話之序號、內碼外，另又盜拷其他不詳序號、內碼之行動電話多支，並出售不詳姓名之人供該等之人盜打，因認上訴人於此部分亦涉有刑法第二百十條、第三百三十九條第二項、第一百八十八條等罪嫌等語。查公訴人認上訴人涉有上開罪嫌，無非以上訴人之自白，為其論據。惟查上開所示之行動電話並未扣案，無法查明合法行動電話之序號、內碼及盜拷之序號與內碼，更無從查明有何人之行動電話遭盜打，且本院又查無證據足以證明上訴人是否確有盜拷上開行動話出售供人盜打。按上訴人之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。本件既查無證據足以證明上訴人之上開自白是否與事實相符，自難僅憑上訴人之自白即認上訴人涉有上開犯行，上訴人此部分被訴之犯罪尚屬不能證明。因公訴人認上訴人此部分犯行，與上開有罪之部分，有方法結果或連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。另按刑法第一百八十八條妨害公用事業罪，係以妨害其業務致公眾不能享受其利益者而設，而盜拷行動電話內外碼後，持有該電話者係透過被拷者向電信局所承租之號碼與他人通信，故持有盜拷話機者與被盜拷者無法同時使用該電話，且持有盜拷話機者所為發話紀錄，均算入被盜拷者之帳號內，故電信局不會因盜拷及使用盜拷話機之行為而減少電話費之收入。且因其無法同時使用，亦不會使電信局通信系統之負荷增加，更無所謂「造成通信系統、干擾及妨害電話事業之正常發展」之問題。況電信局係公共服務事業對於欲使用該事業者，有提供服務之義務，持有盜拷話機者，若因不得利用所拷之號碼通信，仍將向電信局提出申請，並由其提供服務，故電信系統之負荷增加，顯與有無使用盜拷電話無直接關係，更不會因他人持用盜拷話機，致公眾不能享受其利益，綜上所述，上訴人盜拷行動電話之行為，與刑法第一百八十八條之要件並不相當，公訴人認上訴人亦成立上開罪責即有誤會，因公訴人認此與前揭有罪部分，有方法結果之牽連犯之裁判上一罪關係，爰亦不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條、第五十六條、第三十條、第三百三十九條第二項、第一項、第二條第一項但書、第五十五條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國八十九年一月十八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十一庭
審判長法官羅禮政
法官陳欣安法官曾謀貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官粘銘環中華民國八十九年一月十九日附錄法條：
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾及他人，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表
原序號原話機外碼盜拷之序盜拷之話機盜拷之內碼原話機號備考
號外碼碼使用人
１D5200B5E空號C38706B0000-0000000000000000蔡張朱菊
２D50EAD30空號00000000000-0000000000000000林耀明
３不詳空號881007EA000-0000000000000000林景村
４D50D1B5E空號未盜拷
５D50DF670空號未盜拷
６D50EB010空號未盜拷
７D50EC94E空號未盜拷
８8A1DEB00000-000000 謝煥信 未盜拷
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