裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1450號刑事判決
裁判日期：民國96年06月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1450號上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣臺中監獄執行中）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院96年度訴字第212號中華民國96年4月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署95年度毒偵字第85號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告甲○○上訴意旨略以：本案原審認定被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年8月14日前1、2日內，在南投縣魚池鄉大雁村大雁巷39號住處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次等情，被告固已認罪，但被告前於同年月7日下午7時許，在同一住處，施用第一級毒品海洛因1次之犯行（以下稱前案），於同年月9日上午11時40分許遭警查獲，業經臺灣南投地方法院以95年度訴字第744號判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署95年度毒偵字第1435號）被告施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑8月確定等情，惟本案起訴部分與前案應屬包括一罪之「集合犯」，依審判不可分原則，本案應為前案起訴效力所及，原審未及斟酌審判，猶就本案判處有期徒刑9月難認允當，伊心態不能接受云云。惟按新刑法於95年7月1日施行以前，施用毒品之行為實務上均認定為連續犯，並非集合犯，是刑法第56條連續犯之規定既於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷，自不可能因新刑法已刪除連續犯之規定，逕將施用毒品之行為改認定為集合犯。且依最高法院86年臺上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之1行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，而立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然被告本案及前案之施用毒品犯行，相隔數日，已非同時同地或密接時地實施之施毒行為；此外，尚難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒行為之反覆性，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，故多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地；此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予以論罪科刑，較為妥適。本件觀諸上訴意旨所指被告於95年8月7日下午7時許，在同一住處，施用第一級毒品海洛因1次之行為，於同年月9日上午11時40分許遭警查獲，此犯行，距本案論罪科刑部分之95年8月14日前1、2日（約同年月12日）之施用時點，已逾五日，其前案為警查獲時，被告已知施用毒品係違法犯行而移送偵辦，當知警惕不再施用，其施用毒品之主觀犯意當已遭阻嚇而失其反覆性，不得再次施用毒品並藉由「集合犯」之論點，以規避刑責。綜上所述，本案發生時點既應依新法處斷，該次犯行與前案經起訴論罪部分之犯行間，明顯可分而具有獨立性，各應評價為獨立行為，自當論以數罪而分論處罰，且核與前揭最高法院86年臺上字第3295號判例所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，已難認合於「接續犯」之前提要件，亦不能依「集合犯」逕將被告上開施用海洛因之犯行論以「包括一罪」，故被告上訴意旨請就本案酌採集合犯，論本案被告所為已為前案確定判決既判力所及，本案不得再予審判，委無可採，從而，被告執此上訴指摘原判決不當，即無可採，其上訴為無理由，應予駁回。又按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。本案被告所犯施用第一級毒品海洛因之刑度為處6月以上5年以下有期徒刑，最低刑度為有期徒刑6月，但被告所為符合累犯之規定，應加重其刑（最高得加重其刑至2分之1），故原審審酌被告上開情狀，量處有期徒刑9月，堪稱妥適，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年6月28日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官張惠立上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官林育德中華民國96年6月29日附件【裁判日期】960420【裁判案由】違反毒品危害防制條例【裁判全文】臺灣南投地方法院刑事判決96年度訴字第212號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○男33歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住南投縣魚池鄉大雁村大雁巷39號（現另案於臺灣臺中監獄執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第85號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
事實及理由
一、犯罪事實：
（一）被告曾因竊盜及贓物等案件，經本院分別判處有期徒刑8月、3月確定，嗣經本院定應執行刑有期徒刑11月確定，另因竊盜案件，再經本院判處有期徒刑8月確定，上開案件接續執行，甫於95年3月8日縮刑期滿執行完畢。
（二）甲○○前於民國93年間因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於93年8月20日執行完畢釋放，並由台灣南投地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第142、598號為不起訴處分確定。詎其仍不知戒絕吸毒，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又基於施用第一級毒品之犯意，於95年8月14日前1、2日內，在南投縣魚池鄉大雁村大雁巷39號住處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於95年8月14日16時分許，在南投縣○里鎮○○街○○○巷○○號大輪資源回收場，為警查獲，並於同日17時35分許為警採集其尿液送驗結果，發現呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告甲○○於本院審理中自白有於事實欄所載之時間、地點及方式施用第一級毒品海洛因之事實。
（二）被告於95年8月14日17時35分經警採集尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應，此有南投縣警察局埔里分局毒品案件委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科物檢測中心報告編號0000000號濫用藥物尿液檢驗報告在偵查卷可稽。
（三）被告前於93年間因施用第一級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於93年8月20日執行完畢釋放等情，有臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。
（四）綜上足證，被告上揭自白應與事實相符，應可採信。被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用第一級毒品之犯行，事證明確，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：
（一）按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所指之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告有如犯罪事實欄所載之有期徒刑之宣告及刑之執行完畢，（參上開前科紀錄表），被告於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，為累犯，依法應加重其刑。
（三）爰審酌被告有多次之毒品危害防制條例等前科（參臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份），素行欠佳；前因施用毒品，經觀察、勒戒執行完畢後，無視國家杜絕毒品之政策，猶再施用第一級毒品海洛因；犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警懲。
四、適用法律之依據：
（一）刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段。
（二）毒品危害防制條例第10條第1項。
（三）刑法第11條前段、第47條第1項。本案經檢察官張成業到庭執行職務。
中華民國96年4月20日
刑事第四庭審判長法官黃益茂
法官孫于淦法官洪挺梧上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國96年4月20日
書記官梁懿慧附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。