裁判字號：臺灣嘉義地方法院102年訴字第365號刑事判決
裁判日期：民國102年07月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決102年度訴字第365號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告呂育松指定辯護人本院公設辯護人顏玲玲上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第2856、3196號），本院判決如下：
主文呂育松犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑玖年，未扣案如附表二編號1至4所示之行動電話肆支，均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案如附表一所示販賣第一級毒品所得共計新臺幣壹萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、呂育松（綽號 阿松 ）前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以97年度簡字第674號判決，判處有期徒刑6月確定；因強盜、竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以97年度訴字第323號判決，各判處有期徒刑7年2月、6月，強盜部分經上訴後，由臺灣高等法院高雄分院以97年度上訴字第1259號判決，判處有期徒刑3年6月確定；因詐欺案件，經本院以97年度嘉簡字第697號判決，判處有期徒刑4月確定；因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審簡字第4756號判決，判處有期徒刑4月確定，上揭數罪經裁定應執行有期徒刑4年8月確定，於民國100年12月21日假釋，假釋期滿為101年8月3日，嗣假釋經撤銷，尚有殘刑7月13日未執行（不構成累犯）。詎仍不知悔改，明知 海洛因 為毒品危害防制條列所規範之第一級毒品，依法不得販賣，竟分別基於營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表一所示時間、地點，以附表一所示之代價及交易方式，分別販賣附表一所示份量之海洛因予 許瑞全 。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官暨該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、證據能力之程序事項：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。
二、查本件被告呂育松及其辯護人對於證人即購毒者許瑞全於警詢時所為證述，均表示無意見（見本院卷第34、50頁），並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第
2項之規定，視為同意作為證據，而有證據能力；證人許瑞全於檢察官依法訊問並命具結之證詞，本院審酌其於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而其此部分之證述，亦有證據能力。
貳、實體事項：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（見102年度他字第404號卷-下稱他字卷，第223-225頁；本院卷第33頁反面、第49頁反面），核與證人許瑞全於警詢及偵查中所述情節大致相符（見嘉民警偵字第0000000000號卷-下稱警卷，第23-44頁；他字卷第204-207頁），且有證人許瑞全所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察書影本（101年度聲監字第230號、聲監續字第219號）暨其監察譯文、被告所持用之門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話通聯紀錄6份、臺灣嘉義地方法院檢察署檢察事務官勘驗筆錄1份、證人許瑞全及被告所簽具之指認表2份在卷可按（見警卷第11-12、40、50-53頁；他字卷第17、75-199、202-203、209-212、220-221頁），足認被告有販賣海洛因之犯行。
二、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有利益可圖，參以被告與證人許瑞全並無特殊交情，被告販賣海洛因，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，且被告坦承販賣海洛因之犯行，於本院審理時供承：伊每1次販賣海洛因予許瑞全新臺幣（下同）500元約獲利60至70元、1,000元約獲利120至
140元左右之利益，許瑞全會提供相當於該價值之份量的海洛因給伊施用等語（見他字卷第223、225頁；本院卷第52頁反面），足證被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣海洛因主觀上具有意圖營利之目的，至為灼然。是依上揭補強證據已足認被告所為之任意性自白，核與事實相符，本件事證明確，被告之犯行堪予認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有或販賣。核被告於如附表一所示之時間、地點，各次販賣第一級毒品海洛因之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
㈡被告於前述各次販賣第一級毒品海洛因，而持有海洛因之低度行為，應分別為販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如附表一所示各次販賣第一級毒品之犯行，均犯意各別，行為互殊，自均應予分論併罰。
㈢再被告前因犯罪受如事實欄所載之有期徒刑之執行，於100年12月21日縮短刑期假釋出監，原於101年8月3日假釋期滿，惟假釋期間又因犯毒品案件，而遭撤銷假釋等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第19頁），被告並不構成累犯，起訴書認應依據累犯規定，加重其刑，容有誤會。
㈣又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。本件被告確曾於偵查及本院審理中自白本案犯罪，有其偵、審歷次供述在卷可憑（見他字卷第203頁；本院卷第33頁反面、第49頁反面），揆諸前揭說明，應依上開條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈤另刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告就附表一所示販賣海洛因之犯行之次數僅有10次，且均屬小額交易，其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，販賣對象僅有許瑞全1人，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且被告僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其等惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，其等販賣第一級毒品之行為對社會整體侵害之程度尚非鉅大，則被告所犯販賣第一級毒品罪，其最輕法定本刑為無期徒刑，本院依其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，以其所犯之罪經自白減刑後之最低法定刑為有期徒刑15年而言，縱使量處法定最低刑度，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，爰均依刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑，並依法遞減輕其刑。
㈥爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，多次販賣毒品供他人施用，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，及被告不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣毒品獲利，犯罪動機不良，惟自始坦承犯行，犯後態度良好，暨被告販賣毒品之次數、所得，國中畢業學識程度、勉持之家庭經濟狀況、從事板模工人之工作、離婚與哥哥或前妻一起生活，罹患肝硬化疾病等一切情狀，各量處如附表一所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。查被告行為後，刑法第50條於102年1月23日修正公布，並於同年1月25日施行，本件無論依修正前或修正後之規定，被告均應定其應執行之刑，即無有利或不利之情形，是本院為裁判時無庸為新、舊法之比較，應併敘明。
㈦沒收部分：⒈被告各次販賣海洛因之所得詳如附表一編號1至10所示，上
開販賣毒品所得之金額共計1萬1,000元，雖未扣案，既為因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，就被告於附表一編號1至10所示各該販賣海洛因犯行之罪刑項下併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
⒉又毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第4條
之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。查未扣案被告所持搭配門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話各1支（各含SIM卡1張），為被告聯繫附表一所示各次販賣海洛因事宜所用，且均為被告所有，業經被告 陳明 在卷（見本院卷第33頁反面），核屬毒品危害防制條例第19條第1項所稱「供犯罪所用之物」；而行動電話機體與插置於機體內的SIM卡，所有權係屬可分，一般言之，SIM卡之所有權於申請行動電話門號且取得該張SIM卡後，所有權即歸屬電信業者之申請客戶所有，本案中被告所使用之上開SIM卡門號，其供稱為其向他人所購買而取得（見本院卷第33頁反面、50頁反面、51頁），是該SIM卡門號既係供被告犯罪所用之物，且所有權人為被告，爰依同條例第19條第1項規定，應就未扣案上開行動電話之機體本身連同SIM卡門號於各該主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官廖俊豪到庭執行職務。
中華民國102年7月17日
刑事第一庭審判長法官陳仁智
法官簡仲頤法官林正雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年7月17日
書記官劉英芬附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────┬─────┬───────┬─────┬───┬────┬──────────┐│編號│購買者即證│販毒者即被│交易時間及交易│交易地點│購買毒│購買毒品│所犯罪名及宣告刑│││人及其持用│告及其持用│方式││品數量│之金額（││││之手機門號│之手機門號│││（份量│單位：新││││││││）│臺幣）││├──┼─────┼─────┼───────┼─────┼───┼────┼──────────┤│1│許瑞全│呂育松│兩人於101年9月│嘉義市康樂│海洛因│1,000元│呂育松販賣第一級毒品│││0000000000│0000000000│16日下午1時51│街某幼稚園│1 小包 ││，處有期徒刑柒年捌月│││││分許以左列電話│前│││。未扣案之如附表二編│││││聯絡購毒事宜。││││號1行動電話壹支沒收│││││並於同日下午2││││，如全部或一部不能沒│││││時許完成交易。││││收時，追徵其價額；未│││││││││扣案販賣第一級毒品所│││││││││得新臺幣壹仟元沒收，│││││││││如全部或一部不能沒收│││││││││時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼─────┼───────┼─────┼───┼────┼──────────┤│2│許瑞全│呂育松│兩人於101年9月│嘉義市康樂│海洛因│1,500元│呂育松販賣第一級毒品│││0000000000│0000000000│17日上午9時15│街某幼稚園│2小包││，處有期徒刑柒年玖月│││││分許以左列電話│前│││。未扣案之如附表二編│││││聯絡購毒事宜。││││號1行動電話壹支沒收│││││並於同日上午9││││，如全部或一部不能沒│││││時35分許完成交││││收時，追徵其價額；未│││││易。││││扣案販賣第一級毒品所│││││││││得新臺幣壹仟伍佰元沒│││││││││收，如全部或一部不能│││││││││沒收時，以其財產抵償│││││││││之。│├──┼─────┼─────┼───────┼─────┼───┼────┼──────────┤│3│許瑞全│呂育松│兩人於101年9月│嘉義市康樂│海洛因│1,000元│呂育松販賣第一級毒品│││0000000000│0000000000│17日上午10時19│街某幼稚園│1小包││，處有期徒刑柒年捌月│││││分許以左列電話│前│││。未扣案之如附表二編│││││聯絡購毒事宜。││││號1行動電話壹支沒收│││││並於同日上午10││││，如全部或一部不能沒│││││時29分許完成交││││收時，追徵其價額；未│││││易。││││扣案販賣第一級毒品所│││││││││得新臺幣壹仟元沒收，│││││││││如全部或一部不能沒收│││││││││時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼─────┼───────┼─────┼───┼────┼──────────┤│4│許瑞全│呂育松│兩人於101年9月│嘉義市康樂│海洛因│1,000元│呂育松販賣第一級毒品│││0000000000│0000000000│17日下午1時26│街某幼稚園│1小包││，處有期徒刑柒年捌月│││││分以左列電話聯│前│││。未扣案之如附表二編│││││絡購毒事宜。並││││號1行動電話壹支沒收│││││於同日下午1時││││，如全部或一部不能沒│││││36分許完成交易││││收時，追徵其價額；未│││││。││││扣案販賣第一級毒品所│││││││││得新臺幣壹仟元沒收，│││││││││如全部或一部不能沒收│││││││││時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼─────┼───────┼─────┼───┼────┼──────────┤│5│許瑞全│呂育松│兩人於101年9月│嘉義市 垂楊 │海洛因│1,000元│呂育松販賣第一級毒品│││0000000000│0000000000│18日中午12時10│路 垂楊國小 │1小包││，處有期徒刑柒年捌月│││││分許以左列電話│前│││。未扣案之如附表二編│││││聯絡購毒事宜。││││號1行動電話壹支沒收│││││並於同日中午12││││，如全部或一部不能沒│││││時20分許完成交││││收時，追徵其價額；未│││││易。││││扣案販賣第一級毒品所│││││││││得新臺幣壹仟元沒收，│││││││││如全部或一部不能沒收│││││││││時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼─────┼───────┼─────┼───┼────┼──────────┤│6│許瑞全│呂育松│兩人於101年10│嘉義市仁愛│海洛因│1,000元│呂育松販賣第一級毒品│││0000000000│0000000000│月4日下午1時1│路經國新城│1小包││，處有期徒刑柒年捌月││││0000000000│分、1時7分許分│社區│││。未扣案之如附表二編│││││別以左列電話聯││││號2、3行動電話各壹│││││絡購毒事宜。並││││支，均沒收，如全部或│││││於同日下午1時││││一部不能沒收時，追徵│││││17分許完成交易││││其價額；未扣案販賣第│││││。││││一級毒品所得新臺幣壹│││││││││仟元沒收，如全部或一│││││││││部不能沒收時，以其財│││││││││產抵償之。│├──┼─────┼─────┼───────┼─────┼───┼────┼──────────┤│7│許瑞全│呂育松│兩人於101年10│嘉義市垂楊│海洛因│2,000元│呂育松販賣第一級毒品│││0000000000│0000000000│月6日下午3時│路垂楊國小│2小包││，處有期徒刑柒年拾月│││││16分許以左列電│前│││。未扣案之如附表二編│││││話聯絡購毒事宜││││號3行動電話壹支沒收│││││。並於同日下午││││，如全部或一部不能沒│││││3時26分許完成││││收時，追徵其價額；未│││││交易。││││扣案販賣第一級毒品所│││││││││得新臺幣貳仟元沒收，│││││││││如全部或一部不能沒收│││││││││時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼─────┼───────┼─────┼───┼────┼──────────┤│8│許瑞全│呂育松│兩人於101年10│嘉義市仁愛│海洛因│1,000元│呂育松販賣第一級毒品│││0000000000│0000000000│月7日上午6時│路經國新城│1小包││，處有期徒刑柒年捌月│││││27分、6時48│社區│││。未扣案之如附表二編│││││分許以左列電話││││號3行動電話壹支沒收│││││聯絡購毒事宜。││││，如全部或一部不能沒│││││並於同日上午6││││收時，追徵其價額；未│││││時48分許完成交││││扣案販賣第一級毒品所│││││易。││││得新臺幣壹仟元沒收，│││││││││如全部或一部不能沒收│││││││││時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼─────┼───────┼─────┼───┼────┼──────────┤│9│許瑞全│呂育松│兩人於101年10│嘉義市仁愛│海洛因│500元│呂育松販賣第一級毒品│││0000000000│0000000000│月9日下午2時│路經國新城│1小包││，處有期徒刑柒年柒月│││││53分許以左列電│社區│││。未扣案之如附表二編│││││話聯絡購毒事宜││││號3行動電話壹支沒收│││││。並於同日下午││││，如全部或一部不能沒│││││3時3分許完成交││││收時，追徵其價額；未│││││易。││││扣案販賣第一級毒品所│││││││││得新臺幣伍佰元沒收，│││││││││如全部或一部不能沒收│││││││││時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼─────┼───────┼─────┼───┼────┼──────────┤│10│許瑞全│呂育松│兩人於101年10│嘉義市仁愛│海洛因│1,000元│呂育松販賣第一級毒品│││0000000000│0000000000│月11日上午10時│路經國新城│1小包││，處有期徒刑柒年捌月││││0000000000│13分、10時14分│社區│││。未扣案之如附表二編│││││許分別以左列電││││號3及4行動電話各壹│││││話聯絡購毒事宜││││支，均沒收，如全部或│││││。並於同日上午││││一部不能沒收時，追徵│││││10時24分許完成││││其價額；未扣案販賣第│││││交易。││││一級毒品所得新臺幣壹│││││││││仟元沒收，如全部或一│││││││││部不能沒收時，以其財│││││││││產抵償之。│└──┴─────┴─────┴───────┴─────┴───┴────┴──────────┘附表二：
┌──┬────────────────────┬──────────┐│編號│名稱│數量│├──┼────────────────────┼──────────┤│1│門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）│1支│├──┼────────────────────┼──────────┤│2│門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）│同上│├──┼────────────────────┼──────────┤│3│門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）│同上│├──┼────────────────────┼──────────┤│4│門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）│同上│└──┴────────────────────┴──────────┘