裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上易字第20號民事判決
裁判日期：民國90年05月02日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十年度上易字第二○號
上訴人丙○○兼訴訟代理人乙○○被上訴人甲○○右當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月二十八日台灣屏東地法院八十九年訴字第一０一一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
壹、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決之記載外，補稱：㈠上訴人二人於民國八十三年十一月十四日確曾與訴外人 林坤 能商議，請求渠借予
上訴人款項，惟 林坤能 要求必須要有足額擔保品，並要求上訴人簽發本票，始能接受，待上訴人提供屏東縣○○鄉○○段四九八之八地號土地，及建號三四四號建物辦妥抵押權設定與林坤能後，卻猶未能如數借予上訴人任何款項。上訴人否認有向訴外人林坤能借款，被上訴人自應就借款之情事舉證以實其說。
㈡被上訴人稱係林坤能於八十三年十一月十五日將款匯與伊，伊交予上訴人乙○○
云云，查被上訴人係於八十三年十一月十四日將新台幣（下同）九十二萬五千元交給上訴人乙○○之同時，由上訴人丙○○將乙○○共同簽發面額一百萬元之本票交與被上訴人甲○○，此有本票可稽。爾後上訴人乙○○於每月十四日付息，依所設定抵押之不動產存續期間亦載明係八十三年十一月十四日至八十三年十二月十四日止，可證借款係於八十三年十一月十四日交付，被上訴人指稱係八十三年十一月十五日由林坤能匯款予伊後，始將款交予上訴人乙○○係屬謊言。況證人亦證述係於八十三年十一月十四日借款。
㈢上訴人乙○○於八十三年十一月間因事業上需要資金週轉與岳父丙○○商量，由
岳父提供坐落屏東縣內埔鄉老埤村門牌號碼壽比路一九八號房屋壹棟，向屏東市甲○○代書找金主借款一百萬元，房屋抵押設定加二成等於設定新台幣一百二十萬元，言明月利息二分半，即借一百萬元，每個月須付二萬伍仟元利息，取款時要另先回扣三個月利息金，即七萬五千元，實際受領九十二萬五千元。借款初期都很正常付利息，後來因逢景氣不好，未能如期繳付延滯繳利息。嗣抵押物被查封拍賣進行中（第二次拍賣時），始按土地謄本地址找證人林坤能撤銷查封，此為乙○○與林坤能第一次謀面，之前與林坤能從未謀面，上訴人在 郭修淮 代書事務所，與林坤能爭論關於撤銷查封事時，林坤能口口聲聲都說此事與其無關，其只是人頭而已，無錢可借予上訴人，如果上訴人提出告訴，其最多是逃漏稅，故證人林坤能在鈞院證稱借款有與林坤能見過面，此係偽證。又林坤能在郭修淮代書事務所承認伊實際上未借款與上訴人，伊係人頭，如上訴人告他，他最多是逃漏稅而已，此有代書郭修淮為證。又依被上訴人甲○○所提出之郵局匯款聯單，有被竄改之痕跡，請命被上訴人提出該聯單之正本以憑辦理。上訴人乙○○係於八十三年十一月十四日向被上訴人取得借款，縱林坤能有於八十三年十一月十五日匯款與被上訴人，仍不足以證明該匯款與借款有直接關係，況該匯款金額與上訴人借款金額有出入不符之處。
㈣上訴人經由被上訴人轉交系爭借款無訛，上訴人固應償還借款，但上訴人應向真
正之出借人償還借款，然上訴人不知真正金主為何人。而上訴人並未向訴外人林坤能借款，上訴人與林坤能間無債權債務之存在，則其以存證信函通知債權轉讓，不生轉讓效力，被上訴人向上訴人請求清償借款，自無理由。
三、證據：除引用原審之立證方法外，補提：土地登記謄本影本一份、屏東地院拍賣公告影本一份、屏東地院八十六年拍字第二八二五號裁定影本一份、屏東地院民事執行處通知影本共六份、屏東地院函影本一份、屏東地院八十六年票字第一０八九號裁定影本一份、屏東地院八十九年促字第一一０二三號支付命令影本一份，戶籍登記簿影本一份為證，另聲請傳訊證人林坤能、郭修淮。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠倘上訴人未向林坤能借款一百萬元，何以須繳利息？本件係訴外人林坤能借款予
上訴人，林坤能先匯款予被上訴人，再由被上訴人帳戶提領出來交付予上訴人乙○○，實際上交付借款日期為八十三年十一月十五日。
㈡上訴人均在抵押權契約書上簽名並蓋章，取款時上訴人丙○○有事先走，有簽寫
委託書委託上訴人乙○○取款，被上訴人才將一百萬元交付予上訴人乙○○，以上陳述上訴人在原審均已承認。
㈢被上訴人依連帶借款及債權轉讓之法律關係，請求上訴人給付本金一百萬元及自八十六年八月十四日起之遲延利息暨違約金。
三、證據：除引用原審之立證方法外，補提：丙○○委託書影本一份、匯款單影本一份為證。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人於八十三年十一月十四日向訴外人林坤能連帶借款一百萬元，約定清償期為八十四年二月十四日，利息按月息二分半計算，按月於每月十四日給付，逾期未還，依每一百元每日一角計算之違約金，並以丙○○所有坐落屏東縣○○鄉○○段四九八之八號土地及地上門牌號碼屏東縣○○鄉○○路○○○號建物為擔保，設定一百二十萬元抵押權予訴外人林坤能，詎上訴人屆期未償還本金，利息則自八十六年八月十四日起未付。林坤能於八十九年六月十六日將對上訴人之借款債權及抵押權讓與伊，伊於同日以存證信函為讓與之通知，並向屏東縣潮州地政事務所為抵押權移轉之登記，屢經催討，本利迄未清償，為此依借貸關係，求命上訴人連帶給付一百萬元，及自八十六年八月十四日起之遲延利息、違約金等語。
二、上訴人則以：伊並未向訴外人林坤能借款，伊與林坤能間無債權債務之存在，被上訴人以存證信函通知債權轉讓，不生轉讓效力，被上訴人向伊請求清償借款自無理由，縱林坤能有於八十三年十一月十五日匯款與被上訴人，仍不足以證明該匯款與借款有直接關係，況該匯款金額與上訴人借款金額有所不符等語，資為抗辯。
三、本件上訴人主張上訴人於八十三年十一月十四日向訴外人林坤能連帶借款一百萬元，約定清償期為八十四年二月十四日，利息按月息二分半計算，逾期未還，依每壹佰元每日一角計算之違約金，並以其所有坐落屏東縣○○鄉○○段四九八之八號土地及地上建物即門牌號○○○鄉○○路○○○號建物為擔保，設定一百二十萬元抵押權予林坤能，詎屆期未償還之事實，業據提出他項權利證書、抵押權設定契約書、約定書、本票、存證信函影本各乙件、戶籍謄本等為證，且上訴人於原審亦自認其確係經被上訴人之介紹，向林坤能連帶借款一百萬元，並提出不動產設定抵押權予訴外人林坤能無訛，堪信為真實。
四、上訴人雖於本院否認有向林坤能借款一百萬元，然此項自認之撤銷，依民事訴訟法第二百七十九條第三項規定，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。故上訴人撤銷其自認，自應就其自認與事實不符，負舉證之責。本件上訴人抗辯其未向林坤能借款一百萬元，無非以乙○○前未與林坤能謀面，係抵押物經原審第二次拍賣時，按土地謄本地址邀林坤能洽談撤銷查封而與林坤能初次謀面，及林坤能於郭修淮代書事務所已承認其實際上未借款予上訴人，且自稱其係人頭等語，並聲請訊問證人林坤能及郭修淮。然查上訴人於八十三年十一月十四日確曾與訴外人林坤能商議，請求借予款項，並應林坤能要求，提供上開房地為擔保，設定抵押權予林坤能等情，業據上訴人於本院準備程序中之九十年二月二十二日具狀主張，足見上訴人所辯其前未與林坤能謀面洽借款項，洵非可採。且查上訴人確係經由擔任代書之被上訴人向林坤能連帶借款一百萬元，約定清償期為八十四年二月十四日，利息按月息二分半計算，如逾期依每一百元每日一角計算逾期違約金，及系爭借款係透過被上訴人交予上訴人，屆期未清償本金，利息部分僅付到八十六年八月十三日止，本息迄未清償等情，業據證人林坤能於本院審理中到庭陳證明確，並有被上訴人提出其真正為上訴人不爭之他項權利證書、抵押權設定契約書、約定書、本票、委託書為證，復參諸上訴人於本院自認其確有借款一百萬元未清償，並稱該借款係由被上訴人轉交，及其自八十六年八月十四日起未再繳付利息，其願清償所借款項等事實，及上訴人並未提出其與被上訴人間另有其他債權債務關係等情，則上訴人所稱其借款一百萬元之約定內容既與林坤能所述相同，顯見上訴人所稱之一百萬元借款係上訴人經由被上訴人之介紹而連帶向林坤能所借無訛。至被上訴人所稱付款時間（八十四年十一月十五日）雖與上訴人所述之時間（八十四年十一月十四日）相差一日而不符，然縱認被上訴人所述交款時間與事實不符，惟此容係被上訴人記憶錯誤所致，且兩造對系爭一百萬元借款確有履行交付一節既不爭執，上訴人自不得執此抗辯林坤能非本件借款之貸與人。又林坤能匯款單上之金額雖與本件借款金額不符，然此匯款單已足證明被上訴人主張林坤能有匯款與伊之事實，並非虛構，至林坤能與被上訴人間有如何之金錢往來及結算以致匯款金額與借款金額不符，與本件上訴人之借款無關，尚不得採為不利被上訴人之認定。準此，上訴人既未能證明其於原審自認其有向林坤能連帶借款之陳述與事實不符，自不得撤銷其自認，是上訴人抗辯稱其二人未向林坤能借款，林坤能係人頭云云，不足採信。至證人郭修淮代書縱使可證明上訴人邀林坤能在其事務所談論撤銷查封事時，林坤能聲稱其係人頭，沒錢出借之情屬實，然此與林坤能於本院上開所證情節不符，且郭修淮並非見聞本件借款成立之人，是上訴人此部分聲請訊問郭修淮，本院認無必要，附此敘明。
五、上訴人雖另辯以：訴外人林坤能將系爭借款債權讓與被上訴人時，是否通知伊，及擔保系爭債權之抵押權及本票均已經法院裁定，被上訴人重複為本件請求，為無理由云云。惟查被上訴人已將上開借款債權之讓與，通知上訴人，業據提出屏東中正路郵局一八七號存證信函及回執為證；且被上訴人於原審八十九年十一月十四日言詞辯論時亦當庭再補行通知，記明筆錄可按；況被上訴人對於上訴人主張受讓系爭債權之事實，提起本訴，其行使債權既已使上訴人知有債權讓與之事實，兼有通知之效力，是本件債權之讓與，已因通知而生效。又上訴人簽發上開本票及提供抵押物，係為擔保系爭借款債權，則被上訴人於上訴人不履行清償借款時，為實現債權而聲請法院裁定上開本票准予強制執行及拍賣抵押物，並依借款關係，提出本件訴訟，均屬其權利之合法行使，是上訴人此部分抗辯，亦不足採。
六、綜上所述，被上訴人依消費借貸及債權讓與之法律關係，請求上訴人連帶給付借款一百萬元，及自八十六年八月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，暨依每一百元每日一角計算之違約金，即屬正當，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，核其理由關於連帶保證部分，雖有不當，惟結論尚無二致，仍應予維持。上訴論旨，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，依上開說明，於判決之結果不生影響，無再遂一論述之必要，併此敍明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第一項、第七十八條、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十年五月二日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官張國彬~B2法官賴玉山~B3法官徐文祥右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年五月二日~B法院書記官郭榮芳
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