最高法院刑事判決
114年度台上字第2340號
上訴人 林京 履
選任辯護人 吳怡德 律師
林三元 律師
上訴人 蘇庭毅
上一人
選任辯護人 王俊賀 律師
上訴人 鄭棋杰
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年2月13日第二審判決（113年度上訴字第2465號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第30375、30376、52231、55332、55333號、112年度少連偵字第183、194號，追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第63964號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
壹、吳榮展、陳建銘、 林京履 、涂睿翔、蘇庭毅、陳和祥部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決之論斷，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在：
㈠吳榮展、陳建銘部分：
原審審理結果，認定上訴人吳榮展、陳建銘之犯行明確，因而維持第一審依刑法想像競合犯之規定，從一重論處吳榮展成年人與少年共同犯未經許可持有非制式衝鋒槍罪刑（處有期徒刑10年，併科罰金新臺幣〈下同〉50萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準），及從一重論處陳建銘成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財、指揮犯罪組織等罪刑（各處有期徒刑2年6月、4年，應執行有期徒刑5年8月），及諭知沒收之判決，駁回檢察官、吳榮展、陳建銘在第二審之上訴（下稱甲判決）。已敘明其調查取捨證據之結果及憑以認定之心證理由。
㈡林京履、涂睿翔、蘇庭毅、陳和祥部分：
第一審認定上訴人林京履、涂睿翔、蘇庭毅、陳和祥之犯行明確，因而依刑法想像競合犯之規定，論處林京履犯指揮犯罪組織罪刑（處有期徒刑5年），及成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財既、未遂罪共6罪刑（各處如第一審判決附表一編號2至7所載之有期徒刑；上述各罪應執行有期徒刑9年），被訴教唆恐嚇危害安全部分無罪；論處陳和祥、涂睿翔成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財既、未遂罪共3罪刑（各處如第一審判決附表一編號3至5所載之有期徒刑；陳和祥應執行有期徒刑2年11月，涂睿翔應執行有期徒刑3年），被訴如第一審判決附表二編號6部分無罪；論處蘇庭毅成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪刑（處有期徒刑2年4月），並為沒收（追徵）之諭知。林京履、陳和祥、涂睿翔、蘇庭毅均僅就第一審判決關於其等部分之刑提起第二審上訴，檢察官則就林京履、陳和祥、涂睿翔、蘇庭毅有罪部分之刑，及林京履、陳和祥、涂睿翔無罪部分提起第二審上訴；原審審理後，以第一審未及審酌詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐欺條例）第47條前段之減刑事由，及林京履已與部分被害人和解並賠償，而就第一審判決關於林京履、陳和祥、涂睿翔、蘇庭毅之量刑部分予以撤銷，改判量處林京履如原判決附表編號1至7所載之有期徒刑，應執行有期徒刑7年6月；量處陳和祥、涂睿翔如原判決附表編號3至5所載之有期徒刑，陳和祥應執行有期徒刑2年6月，涂睿翔應執行有期徒刑2年8月；量處蘇庭毅有期徒刑2年；並維持第一審關於林京履、陳和祥、涂睿翔無罪部分之判決，駁回檢察官就此部分之上訴（下稱乙判決；前述無罪部分未據檢察官上訴，已告確定）。已詳述其憑以認定之量刑依據及理由；核其論斷，俱有卷存證據資料可以佐證。
三、上訴人等上訴意旨略稱：
㈠吳榮展部分：
⒈吳榮展於原審主張鄭棋杰與「 周小妹 」之LINE對話，及Telegram「累了咖啡就繼續補」、「成功祕訣」等群組之對話，均為傳聞證據，無證據能力。甲判決雖認為上開對話係數位證據，與證人對特定事項之記憶或意見陳述有別，非屬供述證據，以物證進行調查即可；卻又以上開對話內容之真實性，作為不利於吳榮展認定之依據，有理由矛盾及違背證據法則之違法。
⒉甲判決認定 楊承翰 於警詢時之陳述為傳聞證據，且無刑事訴訟法第159條之2之情形，亦不符同法第159條之3、第159條之5等規定，應無證據能力。然甲判決於認定吳榮展涉及有關「弘生組開槍」部分時，竟仍引用楊承翰之警詢陳述，其證據適用上已屬理由矛盾。又甲判決援引楊承翰之警詢筆錄，及 簡維佑 、鄭棋杰於偵查或法院審理時未依訊問證人程序所為之陳述，據以認定吳榮展涉及組織犯罪，亦違反組織犯罪防制條例第12條第1項中段之規定，原審此部分之採證亦屬違法。
⒊依李○翔（完整姓名詳卷）於偵查中之證述及卷附監視器畫面截圖，可知吳榮展於民國112年4月19日下午6時30分已進入宇生開發公司（下稱宇生公司）內，而未前往「 冠友 金獅團 」；且劉○均（完整姓名詳卷）於當天晚上8時10分離開「冠友金獅團」前，在場之人並不包括吳榮展。又依簡維佑、鄭棋杰於偵查中所述，可知簡維佑在「冠友金獅團」挑選槍手時，並非一開始即選定劉○均。本件既無證據證明吳榮展曾與簡維佑、楊承翰、鄭棋杰、劉○均、李○翔在「冠友金獅團」討論開槍事宜，或吳榮展已事先指示簡維佑、楊承翰如何挑選槍手，且吳榮展亦不認識劉○均，足認吳榮展對於劉○均要去「巨新當鋪」開槍一事並無預見可能，無從逕認吳榮展有與少年共同犯罪。即使吳榮展曾在對話中提到「弟弟」一詞，然此可能僅係對於輩分之通稱，或為吳榮展之日常用語，非可逕認係指未成年人。甲判決以簡維佑、鄭棋杰、楊承翰之陳述，認定吳榮展主觀上得以知悉或預見少年共同犯罪，而依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，並未考量簡維佑、鄭棋杰、楊承翰之前揭陳述僅為共犯之自白，且鄭棋杰與「周小妹」之LINE對話、監視器畫面截圖，均無從作為吳榮展參與本件犯行之補強證據，有違反論理法則及理由不備之違法。
⒋鄭棋杰、楊承翰於偵查中雖稱：簡維佑與楊承翰先離開「冠友金獅團」，回來後才開始分配各自工作等語，惟與李○翔所述尚非一致；有關究竟何人在「冠友金獅團」討論乙節，楊承翰所陳亦與李○翔、鄭棋杰之證詞多所矛盾；又簡維佑、楊承翰於偵查及第一審之證詞，尚有前後不一之瑕疵，顯見簡維佑、楊承翰、鄭棋杰於偵查中之陳述，均不足以認定吳榮展有本案犯行。而簡維佑、楊承翰於離開「冠友金獅團」前，已決定由劉○均前去「巨新當鋪」開槍並分配工作完畢，自無必要再去宇生公司與吳榮展討論開槍之事；且簡維佑、楊承翰與吳榮展待在宇生公司期間，當時有不相干之眾人進出，該處又非自家之場所，自不適宜討論重大犯罪。甲判決既認定本案之衝鋒槍及子彈係放在包包內並藏放於獅頭，則扣案之獅頭鋁座自無可能檢出槍擊殘跡之相符性元素組成微粒「鋇－鋁及鈦－鋅」；前述槍擊殘跡元素適足以證明本案槍、彈為 陳柏陽 所留下並放在倉庫內，且吳榮展未與簡維佑、楊承翰至創世紀娛樂公司（下稱創世紀公司）取槍之事實，可見簡維佑、楊承翰於偵查中所述不實。吳榮展及其辯護人於原審已提出上述有利事證，甲判決卻未說明不採之理由，即逕為不利於吳榮展之認定，有違反證據法則、判決理由不備及證據調查未備之違法。
㈡陳建銘部分：
⒈甲判決認定陳建銘犯指揮犯罪組織罪，係以陳建銘擔任竹聯幫仁堂 弘仁 會中和組之副組長，及陳建銘指揮黃○廷（完整姓名詳卷）等人於112年4月10日前往「巨新當鋪」槍擊鐵捲門之事實為據。惟檢察官並未舉證中和組副組長之身分，究竟有何指揮犯罪組織之具體行為，及於整體犯罪組織中擔任何種分工。又「累了咖啡就繼續補」群組中，雖有關於核算出席公祭人員之對話，然出席公祭與從事暴力組織犯行無關，無從據此推認陳建銘為中和組副組長且有指揮犯罪組織之犯行。而陳建銘於偵查及審理時均已自白其指揮 宇耀 國際公司（下稱宇耀公司）成員黃○廷等人開槍射擊「巨新當鋪」鐵捲門，及恫嚇華山幫成員之事實，縱認陳建銘成立指揮犯罪組織罪，亦應依修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段之規定減輕其刑。甲判決未適用前述減刑規定，認事用法已有違誤。
⒉陳建銘雖指揮黃○廷等人開槍恐嚇，然此係因宇耀公司於前1日遭華山幫成員開槍射擊，並非無故滋事；且陳建銘挑選深夜朝鐵捲門射擊，絕無傷人之意，又於偵查及審判中自白犯行，犯後態度良好。就加重詐欺取財部分，陳建銘僅負責把風、照看，並未分受犯罪所得，犯罪情節相對輕微。甲判決分別量處陳建銘有期徒刑4年、2年6月，責罰並不相當，有違反量刑法則之違背法令。
㈢林京履部分：
⒈有關林京履是否為詐欺集團之指揮者乙情，檢警人員未曾訊（詢）問林京履，僅問及林京履是否為竹聯幫仁堂弘仁會中和組之成員，及林京履是否有指揮幫派之權限，致林京履無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑甚或自白。又檢察官於偵查中並未針對具體事項訊問林京履，僅為概括訊問，林京履無法判斷「坦承指揮犯罪組織」與「違反組織犯罪防制條例」之區別。則林京履就其所犯指揮犯罪組織部分，已於審判程序認罪，於偵查中則未經訊問，依實務上對於毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑規定之見解，應認林京履符合行為時組織犯罪防制條例第8條第1項後段「偵查及審判中均自白」之情形。又第一審判決附表二所載之被害人，僅編號7 洪育麟 之被害事實曾由員警詢問林京履，其他編號1至6之被害事實則未經司法警察或檢察官向林京履詢（訊）問。則林京履嗣於審判中坦承加重詐欺犯行，自仍符合偵查及審判中均自白之減刑要件。乙判決未依行為時組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕林京履之刑責，就第一審判決附表二編號2部分，又未依詐欺條例第47條前段減輕其刑，有判決不備理由及應適用減刑規定未適用之違誤。
⒉被害人 黃勝鐘 受騙交付110萬元部分，陳和祥、涂睿翔均已否認犯行，且無證據證明蘇庭毅、陳建銘、盧○翔（完整姓名詳卷）有參與此部分之加重詐欺犯罪。乙判決一方面認為盧○翔並未詐騙黃勝鐘，另一方面又謂林京履係與少年共同實行犯罪而有不確定故意，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，有判決理由矛盾之違法。
⒊林京履與盧○翔並不相識，從未交談，林京履無從得知盧○翔是否為未滿18歲之少年。且盧○翔僅陳稱其係受黃○廷之介紹而加入詐欺集團，且於加入時要拍身分證，及提供姓名、電話、自拍照等語，並未證述其於何時、何地、以何種方式，向林京履透露其真實年齡。則盧○翔加入詐欺集團所拍攝之身分證係由何人收存？又以何種方式輾轉使林京履知悉？均有未明。況盧○翔前後所述亦非一致，自有使盧○翔到庭釐清之必要。又涂睿翔雖曾稱呼盧○翔為「弟弟」，惟其含義為何？未見乙判決再予確認。即使認為涂睿翔可能知悉盧○翔之真實年齡，亦非林京履所明知或可得而知。原審未依林京履之聲請調查盧○翔，以究明林京履應否依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，有調查職責未盡之違法。
⒋第一審認定林京履之犯罪所得為41萬5000元，惟依林京履於原審所提出其與全部被害人之和解方案及履行現況，其實際彌補各被害人所受損失之金額，已逾前述犯罪所得，自不應重複沒收。關於林京履已賠償部分應否再予沒收，乙判決未為相關之諭知，亦有不適用法則或適用不當，及判決不載理由或所載理由矛盾之違法。
⒌林京履之第二審上訴狀載明對於判決之全部提起上訴，且於原審審理時，亦未明確表示僅就第一審判決之刑為一部上訴，應認林京履係對於第一審判決之「罪」及「刑」均提起上訴。原審並未闡明林京履之第二審上訴範圍，逕認林京履明示僅對第一審判決之刑上訴，而未就第一審判決之全部罪刑及沒收加以審認，有已受請求事項未予判決之違法。
㈣涂睿翔部分：
涂睿翔與盧○翔並不認識，縱使涂睿翔於收取款項時有看到盧○翔，但盧○翔身形壯碩，外觀成熟，且涂睿翔未與盧○翔聊天，亦未在Telegram聊天群組「111」與盧○翔直接聯繫，涂睿翔自無從知悉盧○翔之實際年齡。又涂睿翔於本案犯罪時為18歲又8個月，其縱使知悉盧○翔年紀較自己為輕，亦有可能認知盧○翔已滿18歲；且林京履在群組聊天時，也都會稱呼較自己年輕之「車手」或「收水」為「弟弟」。乙判決僅因涂睿翔在群組對話時稱呼盧○翔為「弟弟」，逕自推認涂睿翔行為時已知悉盧○翔為未滿18歲之少年，已違反論理法則，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈤陳和祥、蘇庭毅部分：
陳和祥、蘇庭毅均表示對於乙判決認事用法實難甘服等語。
四、惟按：
㈠社群網站或通訊軟體之對話內容，係利用網路通訊設備發送、接收及儲存之文字、圖像等訊息之電磁紀錄。而社群網站或通訊軟體所留存歷史對話之電磁紀錄，係以科學機械方式生成，若對所呈現對話內容之畫面再翻拍成照片或予以截圖，倘於形成過程中未有加工、編修或相類之人為因素介入，亦即該以科技方式所複製翻拍之照片或截圖其真實性無虞者，該翻拍照片或截圖與原社群網站、通訊軟體利用電腦或行動電話所生成留存之對話內容即有同一性，若與犯罪事實具有關聯性，即具有證據能力。甲判決就卷內數位證據之證據能力部分，已說明：鄭棋杰與「周小妹」之LINE對話、Telegram「累了咖啡就繼續補」、「成功祕訣」等群組之對話，為數位證據重製之產出物，因吳榮展之原審辯護人就該複製品與原始數位資訊內容之同一性並無爭議，自無須進行驗真。另有關吳榮展手機內之Telegram訊息、「狼的精神」群組之對話，均經原審勘驗並確認與原始數位資訊內容相符，而通過驗真。前揭證據均係本於機械作用真實保存當時對話之內容，與本案犯罪事實亦具關聯性，並經第一審及原審依法踐行證據調查程序，自得採為認定判決之基礎等旨（見甲判決第8至9頁），於法尚無不合。上開數位證據既係直接翻拍或擷取自吳榮展或他人之扣案手機，且無事證足認有透過偽造、變造所取得之情事，吳榮展亦未否認有此對話內容，已足以去除對於數位證據同一性或真實性之疑慮；且相關對話內容涉及犯罪組織成員間之謀議、聯絡，或部分成員於犯罪前與他人之溝通，均非被告以外之人事後對於犯罪行為之描述，尚與「審判外之陳述」無涉，並不受傳聞法則之規範，自可作為待證事實之證明。吳榮展上訴意旨指摘甲判決對於上開數位證據之證據能力判斷於法有違，係就甲判決已論斷說明之事項，持憑己見，再為爭辯，並非合法之第三審上訴理由。
㈡組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定「（關於本條例之罪）訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，固明文排除證人非於檢察官或法官面前作成並經踐行訊問證人程序所為陳述之證據能力；然被告所為關於自己涉犯該條例罪名之供述，則不受該限制規定之拘束。又證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，尚未達足以稀釋或動搖其心證確信之形成，仍應為同一事實之認定者，則此項違誤並不影響於判決，按之無害違誤審查原則，即不得執為上訴第三審之理由。甲判決有關引述楊承翰警詢陳述部分（見甲判決第13至14頁），主要用以說明楊承翰曾於警詢時自白犯行，作為駁斥楊承翰於原審所稱其不知劉○均會擅自持槍射擊之論據；此觀甲判決於理由欄二、㈢⒊記載「……楊承翰雖均以前詞置辯，然……楊承翰……先前均曾以下述之供詞承認犯行」等語即明（見甲判決第12頁）。縱使楊承翰前揭警詢陳述之內容，不無佐證吳榮展如何在宇生公司內與簡維佑討論開槍計畫及槍手人選等犯罪事實之作用；甲判決復說明：楊承翰之警詢陳述並無刑事訴訟法第159條之2之情形，亦不符合同法第159條之3、第159條之5之規定，應無證據能力等旨（見甲判決第7頁）。亦即甲判決似援引不具證據 適格 之楊承翰警詢陳述，作為論斷吳榮展本案犯行之依據，而有判決理由矛盾之嫌。惟楊承翰除為上開陳述外，亦於偵查中依法具結，並在檢察官面前為相同之陳述，甲判決更詳予列載楊承翰偵查中所述內容（見甲判決第14至15頁）。則楊承翰之警詢陳述縱予除去，綜合卷內其他相關證據，亦應為相同事實之認定，自無礙於判決本旨。至於甲判決理由欄二、㈣⒈⑴所引用簡維佑、楊承翰、鄭棋杰在警詢、偵查或第一審之陳述，雖非在檢察官或法官面前作成並經踐行訊問證人程序，惟觀諸甲判決於引用前揭供述證據之前、後記載：「……簡維佑、楊承翰均矢口否認有指揮犯罪組織之犯行；被告鄭棋杰矢口否認有參與犯罪組織之犯行。經查……，被告簡維佑、楊承翰、鄭棋杰均坦承分別為弘仁會弘生組之組長、副組長、成員，並由弘生組發放薪水」等語（見甲判決第21至22頁），可知甲判決就此部分係依憑簡維佑、楊承翰、鄭棋杰之自白，據以認定其等各自之指揮或參與組織犯行，尚與組織犯罪防制條例第12條第1項中段「訊問證人」之前提要件有別，自無吳榮展上訴意旨所指之採證違法情形。
㈢證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又我國刑事訴訟法對於補強證據之種類，並無設何限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料，倘得以證明犯罪事實確具有相當程度之真實性，即已充分，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要。事實審法院自得綜合調查所得之各種直接、間接及情況證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與經驗及論理法則無違，即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。而證人之陳述縱前後不符或有部分矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得之其他各項證據，為合理之判斷、取捨，並非一有不符，即全部不可採信。甲判決依憑吳榮展於偵查中坦承有叫楊承翰、簡維佑找人去「巨新當鋪」開槍等情；佐以簡維佑、楊承翰、鄭棋杰、李○翔之證述及其他相關證據資料，認定吳榮展有與簡維佑、楊承翰商討關於指定劉○均前往「巨新當鋪」開槍之事。並說明：⒈依「累了咖啡就繼續補」聊天群組之對話，林京履於112年4月19日凌晨乘車時遭華山幫成員開槍後，隨即在群組上告知此事，表示要把人「挑出來」、「面子不能沒有」等語。嗣於同年月20日上午8時25分至上午8時49分許，劉○均即前往「巨新當鋪」門口，持衝鋒槍朝該當鋪大門等處射擊，總計擊發2個彈匣之子彈。對照楊承翰、簡維佑、鄭棋杰所述，及吳榮展自承有叫楊承翰、簡維佑去開槍等情，可知簡維佑、楊承翰在前述「巨新當鋪」槍擊案發生前，先依吳榮展之指示，擬定劉○均為開槍人選，簡維佑、楊承翰隨後並一同前往宇生公司與吳榮展碰面，再與吳榮展前往創世紀公司拿取作案用之衝鋒槍及子彈。⒉觀諸卷附監視器影像截圖，簡維佑、楊承翰係於112年4月19日20時7分許駕車抵達宇生公司，待其等2人於同日21時29分許離開宇生公司時，吳榮展則走在簡維佑、楊承翰之前方。另於同日21時46分許，簡維佑、楊承翰又一同駕車駛抵創世紀公司，吳榮展則駕駛另1部自用小客車，於同日21時47分許到達創世紀公司，均與簡維佑、楊承翰所稱其等如何在宇生公司與吳榮展討論槍手人選，及嗣後轉往創世紀公司拿取本案衝鋒槍及子彈等情相符。⒊簡維佑於偵查中陳稱：當時劉○均、鄭棋杰都說願意去，因為劉○均未成年，所以選他；又鄭棋杰於偵查中證述：本來開槍的人選有我跟劉○均，簡維佑、楊承翰選劉○均是因為他未成年；楊承翰亦表示吳榮展在宇生公司時，有問說這個「弟弟」有沒有開過槍各等語，足徵吳榮展對於簡維佑、楊承翰所選定前往「巨新當鋪」開槍之人為少年已有預見。又吳榮展、簡維佑、楊承翰、鄭棋杰係於檢察官分別訊問時自白犯罪，應無可能各自杜撰不實情節卻仍相互吻合。縱使吳榮展、簡維佑、楊承翰事後翻異前詞，仍無礙於其等先前自白之真實性等旨（見甲判決第11至20頁）。亦即，甲判決就吳榮展如何與簡維佑、楊承翰討論劉○均是否為執行槍擊「巨新當鋪」之適當人選，及吳榮展何以知悉劉○均為未成年人，均詳述其認定依據及所憑理由。所為論列說明，與卷證資料均無不合，亦無違背經驗、論理法則之情形，自不能指為違法。又依甲判決之認定，吳榮展係弘仁會之幹部，簡維佑、楊承翰分屬弘仁會弘生組之組長、副組長，而劉○均前往開槍之「巨新當鋪」則為華山幫之據點（見甲判決第2至3頁）。吳榮展於偵查中既自承：「因為林京履被華山幫的人開槍，身為哥哥的我看不下去，所以才叫楊承翰與簡維佑找人執行本件槍擊案」等語（見偵字第30376號卷一第372頁），依合理之推論，弘仁會之下層組織弘生組挑選何人前往華山幫據點開槍尋釁，吳榮展當不致未加置詞或漠不關心。況上開槍擊計畫攸關不同幫派間之對立衝突，事關重大；執行過程稍有不慎，恐將造成事態擴大或另啟戰端。則吳榮展要求簡維佑、楊承翰前來宇生公司說明其等所選定之槍手身分並加以討論，尚與事理無違。至於宇生公司當時縱使有人出入往來，未必即無足夠空間可供吳榮展、簡維佑、楊承翰私下討論槍手人選之事；且吳榮展如何決定其與簡維佑、楊承翰碰面之處所，本屬其主觀判斷或個人選擇，自不能僅因宇生公司不時有人員進出，即謂簡維佑、楊承翰所稱其等與吳榮展在宇生公司討論開槍人選乙情與常情不符。再者，員警所查獲之獅頭雖檢出槍擊殘跡相符性元素，惟上開沾附於獅頭之跡證究竟如何產生，原因多端，且無證據證明與本案衝鋒槍及子彈有關，自不得單憑此節即可遽認前揭槍、彈均為陳柏陽生前所遺留。甲判決未以上開槍擊殘跡鑑定結果，而為有利於吳榮展之認定，於法無違。又楊承翰、鄭棋杰於偵查中關於簡維佑、楊承翰如何在「冠友金獅團」挑選劉○均擔任槍手之陳述，與李○翔前後所述尚屬一致，自無從僅因鄭棋杰、楊承翰及李○翔就部分枝節事項之說詞未盡相符，即率指鄭棋杰、楊承翰偵查中之陳述不實。況吳榮展於偵查中之自白、李○翔證稱其負責錄影及楊承翰如何將獅頭放在車上等情，以及與事件發生時序相符之監視器影像截圖等證據，皆足以佐證簡維佑、楊承翰、鄭棋杰偵查中證詞之真實性，亦無吳榮展上訴意旨所稱欠缺補強證據之情事。有關簡維佑、楊承翰、鄭棋杰於第一審翻異前詞並均改稱否認犯罪如何不足採信，已經甲判決詳予剖析說明（見甲判決第19頁），尚無悖於經驗法則及論理法則，核屬事實審法院採證認事職權之適法行使，自無不合。吳榮展上訴意旨猶執不為原審所採之簡維佑、楊承翰、鄭棋杰於第一審之證詞，主張其等之偵查中陳述有重大瑕疵，且簡維佑、楊承翰無須前往宇生公司與吳榮展討論槍手人選等語；無非係就甲判決已明白論斷之事項，以自己之說詞，為相異之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈣共同正犯係以完成特定之犯罪為其共同目的，彼此間就該犯罪之實行有共同犯意聯絡，而各自本於共同之犯意，分擔犯罪行為之一部，並相互利用其他正犯之行為，以完成犯罪。而此共同正犯之犯意聯絡，不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。倘多數人為達共同犯罪之目的，以自己犯罪之意思參與犯罪，不論其分擔之行為係構成要件行為或構成要件以外之行為，亦不問彼此間是否相識，在其等共同犯意聯絡之範圍內，對於自己及他人之犯罪分工及所生結果，皆應負共同正犯之責。簡維佑、楊承翰於偵查中均表示其等是在選定由劉○均擔任槍手之後，吳榮展才要求其等前往宇生公司，隨後簡維佑、楊承翰與吳榮展還一起去創世紀公司拿槍；楊承翰更證稱：「我跟簡維佑去宇生公司時，吳榮展已經在現場，吳榮展問說人找到了嗎？簡維佑說0K，吳榮展說這次是『大用』(台語：意思是 大枝 的槍，不是手槍)，這個弟弟有沒有開過槍，簡維佑說沒有，但這個弟弟OK」各等語（見偵字第30376號卷一第386頁，偵字第55332號卷三第181頁反面）。則吳榮展於簡維佑、楊承翰在「冠友金獅團」挑選劉○均擔任槍手時雖未在場，亦無證據證明吳榮展曾事先指示簡維佑、楊承翰如何挑選槍手；惟簡維佑、楊承翰在擬由劉○均執行開槍任務後，隨即依吳榮展之指示前往宇生公司說明槍手挑選結果，簡維佑更當場表示「這個弟弟OK」，以去除吳榮展對於劉○均能否勝任執行槍擊任務之疑慮。從而，吳榮展於上述過程中雖未與劉○均碰面或直接聯繫，然其藉由簡維佑、楊承翰之居中傳達，而與劉○均間接聯絡前往「巨新當鋪」開槍事宜，仍無礙於吳榮展與劉○均間形成共同犯罪之決意；尚不因吳榮展與劉○均並非熟識，且吳榮展未親赴「冠友金獅團」當面挑選劉○均，即可逕為有利於吳榮展之認定。甲判決綜合上情，認定吳榮展得以預見係由劉○均負責執行槍擊「巨新當鋪」之計畫，自無不合。
㈤甲判決認定陳建銘擔任弘仁會中和組副組長，且有指揮犯罪組織之行為等情，係綜合陳建銘於第一審自白其有指揮、操縱犯罪組織等情，佐以陳和祥、A1（姓名詳卷）之證詞及Telegram群組對話紀錄，而為論斷。針對陳建銘否認其為弘仁會中和組副組長之辯解，甲判決亦說明：⒈依「成功秘訣」群組對話紀錄，陳建銘（顯示為南瓜符號）於112年4月10日在群組表示：「人選我會討論好，點名」、「反正已經說了，這是宇耀第一次任務」、「不敢的比照總公司做法處理」、「你給我兩個人，一個開車，一個撿」等語，足認陳建銘就弘仁會中和組據點宇耀公司門口玻璃遭槍擊事件，有指派成員進行特定任務之指揮權限。再觀諸「累了咖啡就繼續補」群組之對話紀錄，陳建銘亦在群組中傳送有關參與公祭之時間、地點、服裝規定及其餘各組之動員人數等訊息，顯見陳建銘為弘仁會中和組領導成員。⒉依A1於偵查中證述：林京履、陳建銘是在幫國外的「 小宇 」做事，「小宇」是弘仁會的，林京履則是弘仁會中和組的老大，陳建銘在中和組內會幫忙照顧小弟，對外界來說他也是領導的人之一等語；此與陳建銘於第一審自承：我有指揮、操縱犯罪組織，起訴書犯罪事實三的槍擊案是我指揮的，外面的人都說我是宇耀公司的二當家等語，尚無不合。足見林京履、陳建銘分別為中和組之組長及副組長等旨（見甲判決第25至26頁）。核其認定，有相關卷內證據可以佐證，所為論斷，於法並無不合。又依陳建銘在「累了咖啡就繼續補」群組所傳送之訊息，已表明「領軍：戰狼，進財組：6人、淡水組：8人、新莊組：20人、中和組：20人、長興組：3人、悍鷹組：5人、金虎組：7人、林口組：5人、弘生組：8人、永樂組：4人、臥虎組：15人」、「我們20人欸」、「戰狼需要我們」、「他剛剛一直說我們人很多嗎、那太好了」等語（見偵字第30375號卷一第71頁反面、第79頁反面）；對照觀察陳建銘所述之各組動員人數，應可推知其在對話中所稱之「我們」係指中和組，陳建銘並以中和組動員人數達到一定規模，符合「戰狼」即吳榮展之需求，在群組中向其他成員表達肯定之意。即使前述對話無涉具體犯罪行為之任務分工，惟已足以表彰陳建銘在組織內部之約制、聯繫、動員能力，而可佐證A1所述有關陳建銘屬於中和組領導階層之真實性。陳建銘上訴意旨仍否認上開留言與指揮犯罪之關聯性，並指摘檢察官未能舉證中和組副組長一職有何指揮犯罪之權限及具體分工；無非係就甲判決已明白論斷之事項，依憑己意，重為爭執，自非合法之上訴第三審理由。
㈥兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，係以已成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年齡，作為加重刑罰之要件，並不以該行為人明知（即確定故意）其他參與犯罪者或故意犯之被害對象為未滿18歲之人為必要。如行為人存有不確定故意，亦即預見其所教唆、幫助、利用、共同實行犯罪或故意對其犯罪之人，係為兒童或少年，而不違背其本意者，即足當之。本件依簡維佑、鄭棋杰於偵查中所陳，可知劉○均係因尚未成年之緣故，才會被選中擔任槍手；吳榮展於偵查中亦表示其係因對於林京履遭華山幫成員開槍一事看不下去，才會叫簡維佑、楊承翰找人去執行槍擊等語，已如前述。足見吳榮展係經由簡維佑、楊承翰之挑選，間接指派劉○均出面為林京履開槍出氣，吳榮展對於劉○均之個人條件，包括年齡、經驗、工作能力及表現，應曾過問。況楊承翰於偵查中證稱：吳榮展在宇生公司時，係以「弟弟」稱呼劉○均等語，益徵吳榮展對於劉○均年紀甚小而屬少年乙情，當有認識或預見。有關林京履、涂睿翔如何知悉盧○翔為未滿18歲之少年，乙判決亦已說明：依盧○翔於警詢時所述，其在加入詐欺集團時要拍身分證，且須聽從林京履之指示做事；而詐欺集團為免「車手」侵吞領得之贓款，大多都會確認「車手」之相關資料，且因未成年人之刑責相對較輕，詐欺集團並不排斥招募少年進行犯罪，足見盧○翔所述與常情相符。林京履身為弘仁會中和組組長，為該犯罪組織之指揮者，對於盧○翔之實際年齡自無不知之理。而涂睿翔自承其在「111」群組曾稱呼盧○翔為「弟弟」，對照涂睿翔於本案犯行時年僅18歲，可知涂睿翔對於盧○翔應為少年乙情，尚難諉稱不知等旨（見乙判決第2至3頁）。核其認定，於卷內證據資料，並無不合，亦無悖於事理，自不能指為違法。又盧○翔加入犯罪組織時既須拍攝身分證，此等入會要件無非在使該組織之主持、指揮及參與者藉此掌握新進成員之年齡、身分及聯絡資訊，亦可作為組織成員間無所隱瞞之重要表徵。原審認定吳榮展就所犯未經許可持有非制式衝鋒槍罪，及林京履、涂睿翔就所犯成年人與少年三人以上共同詐欺取財既、未遂罪，均有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，難認有何違誤。至於林京履於原審雖曾聲請調查盧○翔，欲證明林京履對於盧○翔為少年並不知情（見原審卷二第417頁）；然林京履嗣已表明全部認罪；林京履及其辯護人於原審亦稱：「（問：尚有何證據請求調查）沒有」（見原審卷三第26至28、41頁），則林京履是否仍欲繼續聲請調查盧○翔，不能無疑。且依盧○翔所述內容觀之，其僅表示加入詐欺集團要拍身分證及提供個人聯絡資料等情，並未陳稱其與林京履有何直接接觸或聯繫；縱使傳喚盧○翔到庭接受林京履之詰問，亦未必能為更有利於林京履之認定，尚難認有何調查之必要。乙判決雖未說明何以無須調查盧○翔，對於判決本旨仍不生影響，非可憑此指摘原審之調查職責未盡。吳榮展、林京履、涂睿翔上訴意旨主張其等對於共犯為少年乙情無從預見等語，係以自己之說詞，就原審已明白論斷之事項，再事爭辯，同非適法之上訴第三審理由。
㈦陳建銘、林京履行為時之組織犯罪防制條例第8條第1項後段係規定「偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，亦即被告須於偵查及審判中皆行自白，始得邀減刑之寬典。且此所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容，應具備基本犯罪構成要件之事實，始足當之。若被告僅承認在組織內所為之部分犯行，或坦認轉達上級之命令，惟否認位居有下達行動指令、統籌該行動行止之核心角色之構成要件事實，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪。卷查，陳建銘於警詢及偵查中均否認有參與犯罪組織（見偵字第30376號卷一第193至194、401頁、第509頁反面之筆錄）；其雖於偵查中表示有指使朱○棟（完整姓名詳卷）、黃○廷於112年4月10日去「巨新當鋪」開槍，惟仍陳稱：「我只是鼓勵他們做，他們問我可不可以去開，我說好」等語（見偵字第30376號卷一第508頁反面之筆錄）。足見陳建銘僅係自白其有以言詞促使黃○廷持槍射擊「巨新當鋪」，而參與單一犯罪行為之謀議，並未坦承其有加入犯罪組織，亦未自白其在弘仁會中和組有何下達指令、統籌行動之指揮地位。陳建銘於偵查中既未自白其有指揮犯罪組織之犯行，自無從適用前揭自白減刑之規定。而林京履於員警、檢察官詢（訊）問其有無加入幫派、是否聽過或了解弘仁會中和組時，即有機會於偵查中自白其指揮犯罪組織之犯行。惟林京履卻陳稱：我沒有加入幫派，我有聽說過弘仁會中和組，但沒什麼瞭解，只是有口耳相傳聽過，我否認涉犯組織犯罪防制條例罪嫌等語（見偵字第30375號卷一第5頁反面、第158頁、第161頁反面筆錄），亦即林京履已劃清其與弘仁會中和組或其他犯罪組織之關聯性，遑論有何自白指揮犯罪組織犯行之可言。此與司法警察於調查犯罪製作警詢筆錄時，就組織犯罪之相關事實未曾詢問林京履，而檢察官於起訴前亦未就此部分進行偵訊，並給予林京履辯明犯罪嫌疑機會之特殊情形，明顯有別。林京履上訴意旨主張其所犯指揮犯罪組織罪部分，未經員警詢問及檢察官訊問，即行結案、起訴，致其無從辯明犯罪嫌疑，應認林京履在審判中自白，已符合行為時組織犯罪防制條例第8條第1項後段自白減刑之規定等語；顯係對於前述法律規範之例外情形有所誤解。有關林京履所犯如第一審判決附表二編號3至7之成年人與少年三人以上共同詐欺取財既、未遂罪部分，均應適用詐欺條例第47條前段減輕其刑，及其所犯如第一審判決附表二編號2部分，如何因林京履於偵查中否認犯行，致無從依詐欺條例第47條前段減刑，均經乙判決說明甚詳（見乙判決第5至6頁）。林京履上訴意旨指摘乙判決就第一審判決附表二編號2部分未適用詐欺條例第47條前段之規定而有所違誤等語，應屬誤會，自不符法律規定得為第三審上訴理由之違法情形。
㈧刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。又量刑當否之判斷準據，應就判決整體觀察而為綜合考量，不得摭拾其中片段或以單一量刑因子，遽予指摘量刑有何違法不當。甲判決就陳建銘之量刑，已詳細說明其如何具體斟酌關於刑法第57條科刑應審酌之一切情狀，略以：陳建銘前有幫助詐欺、持有改造手槍、毀損、販賣毒品等犯罪紀錄，其於本案係以弘仁會中和組副組長身分，指揮黃○廷、朱○棟等人至華山幫據點「巨新當鋪」門口開槍恐嚇，已造成華山幫相關人員心生畏懼；陳建銘雖已承認犯行，惟未能填補被害人損失等旨（見甲判決第33至34頁）。經核係在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形，自不能指為違法。又陳建銘居於指揮犯罪組織之地位，僅因幫派間之仇隙糾紛，即指派中和組之少年成員前往其他幫派據點開槍恐嚇，又參與加重詐欺犯罪而侵害他人財產權益，詐騙金額達660萬元，對於社會治安之負面衝擊不容小覷，其犯罪情節難謂輕微。陳建銘上訴意旨徒執上開情詞主張甲判決之量刑過重，核係就原審量刑職權之合法行使，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至於陳和祥、蘇庭毅提出之刑事聲明上訴狀，均僅泛謂其等對乙判決之認事用法實難甘服等語（見本院卷第73、77頁），並未依據卷內訴訟資料，具體指摘乙判決不適用何種法則或如何適用不當，而於乙判決如何違背法令並無一語涉及，顯非適法之第三審上訴理由。
㈨上訴得明示僅就判決之刑一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文；第二審法院應就原審判決經上訴之部分調查之，同法第366條亦有明文。可見第二審法院之審判範圍僅限於「原審判決經上訴之部分」，不及其他，否則即有未受請求之事項予以判決之違法。經查，林京履於原審明確陳稱其僅針對第一審有罪判決關於刑之加重、減輕部分上訴，除有關其不知共犯未滿18歲之部分外，其餘均不再爭執等語（見原審卷三第26、27頁）。足見第一審判決認定林京履與盧○翔如何共同詐欺黃勝鐘之犯罪事實（即第一審判決附表二編號6），及第一審判決諭知沒收林京履犯罪所得41萬5000元部分，因未經林京履聲明上訴，而非原審所得審認；乙判決未審酌林京履有無與少年共同詐欺黃勝鐘，及林京履應受沒收之範圍，即不能指為違法。林京履上訴意旨未見及此，猶謂其在第二審之上訴範圍係包括第一審判決之罪、刑及沒收，並未明示僅就量刑為一部上訴；復指摘乙判決未究明林京履非與少年共同向黃勝鐘詐取財物，且不應就林京履已繳交犯罪所得部分重複諭知沒收各等語；係置乙判決明白之論斷於不顧，徒憑己意，任意爭執，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
五、綜合前旨及吳榮展、陳建銘、林京履、涂睿翔、蘇庭毅、陳和祥其他上訴意旨，係就原審採證認事及量刑之適法職權行使，及已經甲、乙判決明白論斷之事項，再事爭執，或就非原審審理範圍之部分，任意指摘，並非合法之上訴第三審理由。應認吳榮展、陳建銘、林京履、涂睿翔、蘇庭毅、陳和祥之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。以上吳榮展、陳建銘得上訴第三審之未經許可持有非制式衝鋒槍、未經許可持有子彈、指揮犯罪組織等部分，既因不合法而從程序上駁回其等之上訴，則與之有想像競合裁判上一罪關係之刑法第305條恐嚇危害安全罪部分，因屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴第三審之罪，且無同條項但書例外得上訴第三審之情形，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。
貳、鄭棋杰部分：
一、按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
二、上訴人鄭棋杰因參與犯罪組織案件，不服原審判決，於114年3月14日提起上訴，並未敘述理由（見本院卷第85至86頁），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 2 日
刑事第七庭審判長法 官林瑞斌
法 官林英志
法 官朱瑞娟
法 官黃潔茹
法 官高文崇
本件正本證明與原本無異
書記官王怡屏
中 華 民 國 114 年 7 月 8 日