裁判字號：臺灣臺北地方法院92年小上字第7號民事判決
裁判日期：民國92年07月02日
裁判案由：損害賠償等
臺灣臺北地方法院民事判決九十二年度小上字第七號
上訴人乙○○○兼訴訟代理人甲○○被上訴人康得旅行社股份有限公司法定代理人丙○○被上訴人戊0000000000份有限公司法定代理人丁○○右當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十一年十月三十一日本院台北簡易庭九十一年度北小字第一三○七號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟柒佰貳拾柒元由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人各新台幣（下同）四萬二千九百八十四元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：
（一）上訴人在原審聲請向國泰航空股份有限公司（下稱國泰航空公司）函查，以便確認系爭航班變更「機位調度」之真實原因，及被上訴人所稱「不可抗力」之合理性。詎原審竟未具理由即拒絕函查，並以上訴人已同意變更行程，而駁回上訴人之訴，顯有判決不備理由及違反民事訴訟法第二百八十六條法院應調查當事人聲明之證據之規定之違法。
（二）上訴人自始未獲通知參加行前說明會，被上訴人顯誘騙上訴人簽約後再行開票。原審對此重要之攻擊防禦方法，隻字未提，亦未說明不足採取之理由。又未說明為何不斟酌被上訴人康得旅行社股份有限公司（下稱康得公司）因自認理虧，曾交付上訴人五百元禮券作為補償晚回台灣之宵夜用之事實，竟以上訴人無法舉證以實其說，而不採上訴人上開攻防之主張，亦有判決不備理由之違法。
（三）原判決未說明何以不斟酌上訴人訂約時之真意，亦未具理由即駁回上訴人關於命被上訴人戊0000000000份有限公司（下稱新大陸公司）提供「旅客名單及住址」，及傳訊部分團員作證之請求，而逕認上訴人不能舉證證明被上訴人有違約及以低品質旅遊侵害上訴人權益，顯有判決不備理由之違法。另原判決僅依被上訴人之說詞，即認定被上訴人對未去之景點已退費，亦有判決理由不備之違法。又逕行認定被上訴人壓縮行程僅係輕微，亦有判決理由不備之違法。
（四）原判決僅單純從消費者保護法第七條對消費者權益、健康與安全保護立論，棄置消費資訊之規範規定（即消費者保護法第二十二條規定）不顧，從而導出僅在「侵權行為」規定始能適用，「損害賠償」無適用餘地，自為理由不當之違法。又本件縱無消費者保護法之適用，亦係旅遊契約債務不履行之不完全給付，依民法第五百十四條之一以下之旅遊契約規定，及民法第二百十六條、第二百二十六條、第二百二十七條之規定，暨參照最高法院八十六年台上字第九二四號判例，被上訴人亦應負給付瑕疵之損害賠償責任，原判決竟未參照採用，亦係違背法令。
三、證據：除援用原審立證方法外，並聲請向交通部觀光局、國泰航空公司函詢有關資料，並命被上訴人新大陸公司提出團員名單及住址與無錫青年旅行社同意書原本。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：
（一）上訴人主張原判決違背法令，然綜觀其上訴理由，就原判決究竟違背何法令，及如何違背法令，均未能具體說明，僅泛言原判決理由不備。
（二）惟查原判決實已將上訴人主張不採之理由一一具體加以說明，何能謂判決不備理由。又當事人聲明之證據，法院應為調查，但就其聲明之證據中認為不必要者，不在此限，是故原審自有斟酌判斷是否調查該等證據之權，非任何證據一經當事人主張，無論是否對本案有必要，皆非予以調查不可，此基於訴訟資源及相對人權益之衡平考量。本件原審已克盡調查之責，上訴人豈可不顧證據調查必要與否即任意指摘原判決違背法令。再原審已於判決中清楚說明何以不適用消費者保護法之理由，上訴人指摘判決違法無據，實不合於民事訴訟法第四百三十六條之二十四規定，應以裁定駁回其等之上訴。
三、證據：援用原審立證方法。理由
一、按對於小額訴訟之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，惟非以其違背法令為理由，不得為之（民事訴訟法第四百三十六條之二十四規定參照）。又所謂判決違背法令，係指判決不適用法規或適用不當者，及民事訴訟法第四百九十六條第一款至第五款所規定之情形，惟並不包括判決不備理由或理由矛盾者（民事訴訟法第四百三十六條之三十二準用同法第四百六十八條及第四百六十九條第一款至第五款規定參照），及消極不適用法規，並未影響判決結果之情形（司法院大法官會議釋字第一七七號解釋參照）。
二、本件上訴人關於以原判決有判決不備理由之前開主張，因判決不備理由不得作為小額訴訟判決違背法令之依據，已如首揭說明，故上訴人該部分之主張，自無足取。又上訴人另指原判決未斟酌其等所主張之證據部分，因民事訴訟法第四百九十六條第一款所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院六十三年台上字第八八○號判例參照），故上訴人所為此部分之主張，亦不足取。此外原判決既認定被上訴人無故意詐騙上訴人之事實，並認兩造間所爭執乃本於旅遊契約所生之債務不履行事項，則本件即無應適用消費者保護法規定之餘地。再原判決復認定被上訴人並無違約之事實，則亦無再予適用民法第五百十四條之一以下之旅遊契約規定，及民法第二百十六條、第二百二十六條、第二百二十七條之規定，暨最高法院八十六年台上字第九二四號判例之可言。從而上訴人所為原判決有消極不適用法規之違背法令之主張，仍非可取。
三、綜上所述，原判決既無上訴人所指違背判令之情形，上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄改判，為無理由。
四、本件第二審訴訟費用合計為一千七百二十七元，計算如附表所載，應由上訴人負擔。
五、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項、第四百四十九條第一項、第七十八條，第四百三十六條之十九第一項，判決如主文。
中華民國九十二年七月二日
民事第三庭審判長法官謝碧莉
法官張靜女法官李維心計算書項目金額（新台幣）第二審裁判費一千四百二十一元第二審送達郵費三百零六元合計一千七百二十七元右為正本係照原本作成本件不得上訴中華民國九十二年七月二日
書記官林梅珍