裁判字號：臺灣臺中地方法院92年建字第17號民事判決
裁判日期：民國92年07月02日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺中地方法院民事判決九十二度建字第一七號
原告騰慶營造股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 吳紹貴 律師被告台中縣政府設台中縣豐原市○○街○○號法定代理人乙○○住同右訴訟代理人 王文聖 律師右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）二百五十八萬九千一百七十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國八十八年十月間，承攬被告「原住民綜合服務中心硬體大樓」之新建工程，雙方並簽訂工程合約書，合先敘明。
（二）查該工程經兩造合意追加減部分工程，合計被告應給付原告總工程款應為四千零四十八萬五千三百八十九元，有工程請款單可稽，被告並已分期給付部分款項，現本件工程已於九十年九月二十日完工並經被告完成全部驗收，惟被告至今尚有工程尾款計四百一十三萬零五十九元遲未給付原告，經扣除總工程款百分之一工程保固款四十萬四千八百五十四元後，被告尚積欠原告三百七十二萬五千二百零五元。
（三）按承攬報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者應於工作完成時給付之，民法第五百零五條訂有明文。另依雙方所訂合約第十八條約定，工程尾款應於全部工程完成驗收後，一次付清。本件工程已於九十年九月二十日經被告完成全部工程驗收，被告依法應有給付承攬工程款之義務。
（四）末查，前開原告尚未收取之工程款債權，原告擬將部分債權一百十三萬六千零三十元轉讓第三人以清償欠款，為此訴請判決如聲明。
（五）對被告抗辯之陳述：
１、被告自認系爭工程已完成驗收，依民法第四百九十條、兩造合約第十六條第一款、第十八條第二款規定，原告請求被告給付工程款之債權，於工程完竣、驗收完畢後，即已存在。
２、本件原告未為使用執照之申請，雖屬消極不作為，惟此消極之不作為並無以促使原告獲得利益，何來因條件而受利益之當事人，如以不正當行為促其條件之成就者，視為條件未成就之可言。（民法第一百零一條第二項參照）
３、本件工程既已完工且全部驗收合格，原告依建築法規向建築主管機關取得使用執照，方可核付工程尾款之約定僅係被告履行給付工程款之期限屆至，並非被告給付工程款義務之停止條件成就，蓋依建築法第七十條規定，使用執照之取得，僅係建築工程完竣後依法定程序申請之一確定事實，而非一將來客觀上不確定之事實，核與民法第九十九條第一項所謂停止條件，係限制法律行為效力之發生者，即使其繫於將來客觀的不確定事實之成否，於條件成就時發生效力，為法律行為之附款之要件不符，本件工程承攬契約，約定取得使用執照後，方可核付工程尾款，僅係約定定作人應於何時為給付工程款而已，並無使法律行為效力之發生，繫於將來不確定事實之成否情事，自與停止條件有別。
４、再者，系爭契約雖規定，原告工程完竣後，應依建築法規向建築主管機關取得使用執照後，方可核付工程尾款，惟此為原告基於契約而生之義務，並非民法所定之停止條件，既然被告已完成系爭工程之驗收，被告依約給付工程款之義務即已發生，無待原告向建築主管機關取得使用執照。從而，原告請求被告給付工程款二百五十八萬九千一百七十五元，自屬有據。
５、被告雖抗辯：被告於九十一年七月十日、同年七月二十四日函文通知原告終止工程合約云云，惟查，依最高法院七十年度台上字第一三二八號判決、民法第五百十一條、兩造合約第二十一條（一），須於工作未完成前，定作人得終止契約，惟本件系爭工程業已完工及驗收完畢，自不得終止系爭工程合約，退步言，因終止契約，乃使現存繼續的契約關係，向將來消滅之行為，故終止契約，僅使契約自終止時起，嗣後失其效力，且就已完成之部分於定作人及承攬人均有利益者，定作人對於完成部分，則應無終止契約而主張承攬關係溯及的不存在之餘地。本件原告所承攬之工程業已完工並驗收完畢，且使用執照亦已經主管機關核發，則被告給付工程款之期限屆至，原告自得請求被告給付工程款。
三、證據：提出工程合約書一份、工程請款單一份、營繕工程驗收紀錄一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）對於原告主張兩造於八十八年十月二十七日就台中縣原住民綜合服務中心大樓硬體工程─建築工程訂有工程契約；系爭工程已於九十年九月二十日完成驗收等事實均不爭執。
（二）原告請求系爭工程之條件，仍未成就，其理由如下：
１、系爭工程契約第十八條付款辦法（五）約定：「工程完竣後，承包商應依建築法規向建築主管機關取得使用執照後，方可核付工程尾款。」，由是以觀，原告於工程完工驗收後，仍須履行取得使用執照之義務，易言之，原告取得使用執照為被告給付工程尾款義務之停止條件。
２、查系爭工程於九十年九月二十日完成驗收後，原告即故不依前開約定履行取得使用執照之義務，嗣經被告屢以函文通知其依契約約定履行取得使用執照之義務，詎原告均置之不理，此有被告分別於九十年十二月五日九十府工工字第三四六一九九號、九十一年二月二十二日府工工字第０九一０四八九四七００號、九十一年三月二十一日府工工字第０九一０七三五六七００號函文可據，嗣被告復於九十一年七月十日府工工字第０九一一七八三九四００號函文及九十一年七月二十四日府工工字第０九一一九三九三六００號函文通知被告終止工程合約，並依政府採購法第一百零一條第一項第十二款規定，將原告公司名稱及相關情形刊登於政府採購公報上，對此，原告亦未於法定期間內提出異議，從而，原告均未依約履行取得使用執照之義務，顯甚明確，其猶提起本件給付工程款事件，已嫌無據。
３、「因條件成就而受利益之當事人，如以不正當行為促其條件成就者，視為條件不成就。」，民法第一百零一條第二項定有明文。又「民法第一百零一條規定以不正當行為阻其條件成就或促其條件中之所謂不正當行為，並不積極作為為限，其出之以不正當消極行為亦足當之，此細繹本院四十六年台上字第六五六號判例自明。．．．」（最高法院八十一年度台上字第六五六號判決參照），是核本件原告故未依上開約定履行取得使用執照之作為，自屬不正當之消極行為，對此，被告因原告之不正當之消極行為遲未取得系爭工程之使用執照，已致被告受有難以估計之損失，從而，被告方面不得已依建築法相關規定，自行請領系爭工程使用執照，然已遲至九十二年二月二十四日始核發使用執照，基此，系爭工程之使用執照雖於九十二年二月二十四日已核發，然此條件之成就並非出於原告之正當作為，而係出於其不正當之消極作為，揆諸前開說明，此仍視為條件不成就，由是以觀，原告請求給付系爭工程尾款之停止條件，自仍未成就，其提起本件訴訟，自無理由。
（三）依系爭工程契約第十八條付款辦法（五）約定觀之，承包商可否領得使用執照，仍繫於承包商是否確有按圖施工之客觀不確定事實，並非「承包商於工程完竣後，即確定得領取使用執照」，此揆諸建築法第七十條規定自明。從而，承包商亦即原告取得使用執照本為被告給付工程尾款之停止條件，殆無疑義。對此，原告抗辯稱：「使用執照之取得，僅係建築工程完竣後依法定程序申請一確定事實，而非一將來客觀不確定之事實」自有誤解。
（四）依系爭契約約定，原告取得使用執照乃為被告給付工程尾款義務之停止條件，是核本件原告亦自承其未為使用執照之申請，為消極之不作為，而正因為此種消極之不作為，被告方面不得已依建築法相關規定，自行請領系爭工程使用執照，而此條件之成就並非出於原告之正當作為，而係出於其不正當之消極不作為，是若此種因原告之不正當消極不作為，致其仍能獲取系爭工程尾款債權之利益，乃無從保護相對人之利益，此亦民法第一百零一條所設之立法理由，詎原告對此則辯稱：「惟此消極不作為並無促使原告獲得利益。」自屬無據。
（五）末查，「原告取得使用執照為被告給付工程尾款之停止條件」，此於鈞院九十年度訴字第三九九０號民事判決、台灣高等法院台中分院九十一年度上易字第一七八號民事判決，亦同此認定。足認原告抗辯取得使用執照與否並非被告給付工程尾款之停止條件云云，實屬無據。
三、證據：提出被告函文五件、使用執照一件、民法第一百零一條立法理由一則、民事判決二份為證。
理由
一、原告主張：原告於八十八年十月間，承攬被告「原住民綜合服務中心硬體大樓」之新建工程，該工程經兩造合意追加減部分工程，合計被告應給付原告總工程款應為四千零四十八萬五千三百八十九元，被告並已分期給付部分款項，現本件工程已於九十年九月二十日完工並經被告完成全部驗收，惟被告至今尚有工程尾款計四百一十三萬零五十九元遲未給付原告，經扣除總工程款百分之一工程保固款四十萬四千八百五十四元後，被告尚積欠原告三百七十二萬五千二百零五元，前開原告尚未收取之工程款債權，原告擬將部分債權一百十三萬六千零三十元轉讓第三人以清償欠款，為此訴請判決如聲明等情。被告對於原告主張兩造於八十八年十月二十七日就台中縣原住民綜合服務中心大樓硬體工程─建築工程訂有工程契約；系爭工程已於九十年九月二十日完成驗收等事實均不爭執，惟以：系爭工程契約第十八條付款辦法（五）約定：「工程完竣後，承包商應依建築法規向建築主管機關取得使用執照後，方可核付工程尾款。」，由是以觀，原告於工程完工驗收後，仍須履行取得使用執照之義務，易言之，原告取得使用執照為被告給付工程尾款義務之停止條件，系爭工程於完成驗收後，原告即故不依前開約定履行取得使用執照之義務，嗣經被告屢以函文通知其依契約約定履行取得使用執照之義務，詎原告均置之不理，嗣被告復函文通知被告終止工程合約，並依政府採購法第一百零一條第一項第十二款規定，將原告公司名稱及相關情形刊登於政府採購公報上，對此，原告亦未於法定期間內提出異議，從而，原告均未依約履行取得使用執照之義務，顯甚明確，又本件原告故未依上開約定履行取得使用執照之作為，自屬不正當之消極行為，對此，被告因原告之不正當之消極行為遲未取得系爭工程之使用執照，已致被告受有難以估計之損失，從而，被告方面不得已依建築法相關規定，自行請領系爭工程使用執照，然已遲至九十二年二月二十四日始核發使用執照，基此，系爭工程之使用執照雖於九十二年二月二十四日已核發，然此條件之成就並非出於原告之正當作為，而係出於其不正當之消極作為，揆諸前開說明，此仍視為條件不成就，由是以觀，原告請求給付系爭工程尾款之停止條件，自仍未成就，其提起本件訴訟，自無理由等語，資為抗辯。
二、查原告主張：原告於八十八年十月間，承攬被告「原住民綜合服務中心硬體大樓」之新建工程，該工程經兩造合意追加減部分工程，合計被告應給付原告總工程款應為四千零四十八萬五千三百八十九元，被告並已分期給付部分款項，現本件工程已於九十年九月二十日完工並經被告完成全部驗收，惟被告至今尚有工程尾款計四百一十三萬零五十九元遲未給付原告，經扣除總工程款百分之一工程保固款四十萬四千八百五十四元後，被告尚積欠原告三百七十二萬五千二百零五元等情，業據其提出工程合約書一份、工程請款單一份、營繕工程驗收紀錄一份為證，復為被告所不爭，自堪信為真實。
三、查系爭工程已於九十年九月二十日完成驗收等事實均不爭執，惟以：系爭工程契約第十八條付款辦法（五）約定：「工程完竣後，承包商應依建築法規向建築主管機關取得使用執照後，方可核付工程尾款。」，由是以觀，原告於工程完工驗收後，仍須履行取得使用執照之義務，茲應審究者，為原告取得使用執照為被告給付工程尾款義務，究係停止條件抑或期限？一節。經查，依系爭工程契約第十八條付款辦法（五）約定觀之，承包商可否領得使用執照，仍繫於承包商是否確有按圖施工之客觀不確定事實，並非「承包商於工程完竣後，即確定得領取使用執照」，此揆諸建築法第七十條「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本。」，故申請使用執照尚須建築主管機關之審核，是建築工程完竣後申請使用執照非必然一定取得，此與期限係必然屆至者，尚有不同，故承包商亦即原告取得使用執照應為被告給付工程尾款之停止條件，殆無疑義。是原告陳稱：本件使用執照之取得，僅係建築工程完竣後依法定程序申請一確定事實，而非一將來客觀不確定之事實云云，尚非可採。
四、又查，被告抗辯：系爭工程於完成驗收後，原告即故不依前開約定履行取得使用執照之義務，嗣經被告屢以函文通知其依契約約定履行取得使用執照之義務，詎原告均置之不理，嗣被告復函文通知被告終止工程合約，並依政府採購法第一百零一條第一項第十二款規定，將原告公司名稱及相關情形刊登於政府採購公報上，對此，原告亦未於法定期間內提出異議，被告方面不得已依建築法相關規定，自行請領系爭工程使用執照，然已遲至九十二年二月二十四日始核發使用執照等情，業據提出被告函文五件、使用執照一件為證，復為原告所不爭，可見原告並未依約履行取得使用執照之義務，顯甚明確。雖原告主張：承攬報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者應於工作完成時給付之，另依雙方所訂合約第十八條約定，工程尾款應於全部工程完成驗收後，一次付清，本件工程已於九十年九月二十日經被告完成全部工程驗收，被告依法應有給付承攬工程款之義務云云，惟查，依原告主張其報酬之債權固係存在，惟有關具體之報酬「請求權」，則尚須依契約就有關工程款得請求給付之條件成就或期限屆至，或工程完工等事由結束始得請求，故報酬債權存在非必然即得具體行使請求權。本件系爭使用執照係由被告自行申請取得，原告依約應取得使用執照義務並未履行，則被告自無給付工程尾款之義務，是原告請求被告給付系爭工程尾款乙節，應不足採。
五、綜前所述，本件原告依約應取得使用執照義務並未履行，則被告自無給付工程尾款之義務，從而原告依合約請求被告應給付二百五十八萬九千一百七十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法無據，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘主張或陳述，與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此說明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年七月二日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法官張國華右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年七月七日~B法院書記官