裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院92年重上更(二)字第524號刑事判決
裁判日期：民國93年03月16日
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度重上更(二)字第五二四號Ｇ
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第五三○號中華民國八十八年五月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第一八九二、一八九三號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於連續販賣第貳級毒品與執行刑部分均撤銷。
乙○○連續販賣第貳級毒品，處有期徒刑伍年，扣案安非他命肆小包（重六‧八六六二公克）沒收銷燬之，販賣所得新台幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前於民國（下同）八十七年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以八十七年度毒聲字第三六一號裁定送觀察、勒戒，經執行認無繼續施用毒品傾向後，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於八十七年九月十五日以八十七年度偵字第九三六七號為不起訴處分確定後，仍未戒除施用毒品之惡習，除繼續自八十七年十二月底起在其臺南縣永康市○○街五十七之七號四樓之二住處施用第二級毒品安非他命（此部分業經判處罪刑確定）外，為籌措施用毒品費用，又意圖營利，基於概括之犯意，以販賣之犯意，向甲○○購入第二級毒品安非他命後，先於八十八年一月三十一日十四時許，在臺南縣永康市○○街『省立台南高級農業職業學校』後門，以新台幣（下同）五千元價格，販賣二小包第二級毒品安非他命予 黃淑君 ，獲得三千元，黃淑君尚積欠二千元。迨同日下午四時許，黃淑君被新營憲兵隊查獲，乃供出安非他命來源，並配合憲兵人員，打行動電話聯絡乙○○，佯稱欲清償所欠二千元，另購買一萬元安非他命，並約定當日晚上七時許在『省立台南高級農業職業學校』後門轉角處交易，新營憲兵隊便衣憲兵即至該處埋伏守候，乙○○攜帶四小包安非他命前來交易，見埋伏便衣憲兵趨前圍捕，立將四小包安非他命丟棄地上，經當場扣得四小包安非他命（重六‧八六六二公克）。乙○○經憲兵查獲後，即供出其安非他命毒品來源，並配合新營憲兵隊於八十八年二月一日十六時四十五分許，在臺南縣永康市○○○路○○○巷○○○弄○○號道路旁，破獲正欲販賣安非他命予乙○○之甲○○（並扣得安非他命四小包合計淨重七五‧八九公克、包裝重二‧○四公克，已於另案沒收銷燬）。
二、案經新營憲兵隊移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○（下稱被告）矢口否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊從未販賣安非他命予他人，伊係與黃淑君合買，當日係黃淑君打電話欲向伊借款一萬元，並要伊將二人合買之四包安非他命拿出來對分，並非要向伊購買安非他命，此觀之黃淑君於警訊中陳稱有二包安非他命寄放在伊處等語即明云云。
二、經查：
（一）本案係由於黃淑君於八十八年一月三十一日下午四時許，被新營憲兵隊人員持搜索票至臺南縣南化鄉玉山村二十之二十號住處，搜索查獲安非他命二小包（毛重約三‧五公克）及塑膠吸食工具乙支，乃供出安非他命毒品來源係其於當日下午二時許，至『省立台南高級農業職業學校』後門向被告購得，新營憲兵隊人員乃取得黃淑君配合，由憲兵人員 郭金振 提供0000－000000號行動電話給黃淑君，由黃淑君直接與被告聯絡，佯稱欲清償所欠二千元，另購買一萬元安非他命，並約定當日晚上七時在『省立台南高級農業職業學校』後門進行安非他命交易，新營憲兵隊即派便衣憲兵至該處埋伏守候，被告依約攜帶四小包安非他命前往交易，見埋伏便衣憲兵趨前圍捕，立將四小包安非他命丟棄地上，以上事實業據證人黃淑君於新營憲兵隊及檢察官偵訊中供明在卷（詳八十八年度偵字第一八九三號卷第十五頁正面第十一行至背面第四行、本院上訴審卷第九十四頁正面第七行至背面第三行），並經證人即新營憲兵隊憲兵郭金振於本院前審審理中到庭結證屬實（詳本院上訴審卷第七十二頁正面至第七十四頁背面），被告亦供認該四小包安非他命係伊丟棄地上（詳新營憲兵隊轅愛字第一三九號卷第六頁背面第十一行至第十二行），復有被告乙○○當場丟棄而被便衣憲兵查扣之四小包安非他命扣案足資佐證。而前開四小包結晶物，經本院前審囑託私立長榮管理學院毒物研究中心鑑驗結果，證實均為甲基安非他命（該四小包安非他命重六‧八六六二公克，如加上乙○○預備施用之一小包重○‧三公克，經長榮管理學院檢驗共重七‧一六六二公克），有該學院八十八年十二月十四日八八長管毒字第四一六一號函檢送之檢測報告乙份附卷足稽（詳本院上訴審卷第一百五十三頁正面至第一百五十四頁背面）。足證被告確有販賣第二級毒品安非他命予黃淑君施用。
（二）被告雖辯稱伊係與黃淑君合買安非他命，當日係黃淑君打電話欲向伊借款一萬元，並要伊將二人合買之四包安非他命拿出來對分，並非要向伊購買安非他命云云，並舉警員 李佳勳 於本院前審曾證稱黃淑君在警訊中曾稱有二包安非他命寄放在被告處等語為證。黃淑君嗣於本院前審審理中，亦翻異前供，改稱：案發當日下午被新營憲兵隊查獲二小包安非他命，係與被告乙○○共同出資購買，當晚則約定向被告乙○○借錢云云（詳本院上訴審卷第一百廿三頁背面）。
然查黃淑君被新營憲兵隊人員持檢察官簽發之搜索票前往查獲安非他命後，即據實坦供其安非他命來源，係向被告購得，新營憲兵隊並取得黃淑君配合，與被告約定安非他命交易時間及地點，並由新營憲兵隊便衣憲兵前往埋伏而當場查獲，被告見便衣憲兵趨前圍捕時，迅將四小包安非他命丟棄地上，諸如前述，而黃淑君於憲兵隊所作筆錄係出於其自由意志，亦經證人即承辦人李佳勳於本院前審調查時證稱：「（問：黃淑君說你一直要他說是向乙○○買的，有無此事？）我們在黃淑君的家裡蒐到毒品，我們告以能否提供上手，是她自願配合供出他的上手乙○○，也是她自己主動打電話約乙○○出來，在電話中她還說要以一萬元買兩包安非他命。」、「（問：黃淑君說是你們騙她說乙○○已經承認，有何意見？）在黃淑君還沒有供出乙○○的時候，我們根本不知道有乙○○這個人，怎可能告訴她乙○○已經承認了，是她自己主動供出乙○○，因她還有小孩，怕被關，她的先生也對她不諒解，所以她希望供出上手可以減刑。」等語明確。又本院於九十三年一月十三日當庭播放本院前審於九十一年五月二十二日訊問憲兵隊員李佳勳部分之錄音帶，錄音帶中李佳勳在回答法官詢問如何問黃淑君時，固有提到「黃淑君主動供出上手，願意配合供出她的上手是乙○○，當初也是黃淑君主動配合打電話給乙○○說她還有二包安非他命寄放在乙○○那邊，所以跟她約在臺南高農那邊見面」等情，而為筆錄上所無，此有本院審理筆錄可稽，惟李佳勳所言黃淑君曾說還有二包安非他命寄放在被告處所，因寄放之原因甚多，除合買寄放外，尚有因給付買賣價款後之未交貨物寄放，或其他不屬合買或買賣原因之寄放，非必表示有寄放毒品之事實即係二人合買安非他命，況黃淑君係以佯稱欲清償所欠二千元，另購買一萬元安非他命之事與被告相約，已如前述，被告經憲兵圍捕後，僅供出其身上安非他命毒品係購自綽號「 安哥 」年約四十歲之男子，並未供稱係與黃淑君合買而前來交貨，其於原審亦僅辯稱黃淑君係要向其借錢而打電話，嗣於本院始又稱黃淑君要伊將二人合買之安非他命拿出來對分，前後所辯相異，而有與黃淑君嗣勾串之情，且被告係攜帶「四小包」安非他命前來，見埋伏便衣憲兵趨前圍捕，立將四小包安非他命丟棄地上，並非黃淑君所寄放之「二包」安非他命，是李佳勳所言黃淑君當時有說還有二包安非他命寄放在被告處，應係黃淑君向被告購買安非他命之外所為之附帶陳述，故未於筆錄中記載，此一未載於筆錄部分之陳述，難為有利於被告之認定。被告前開所辯，無非飾卸刑責之詞，與黃淑君為迴護被告嗣後所為陳述，均無足採。又被告經警逮捕之前即有販賣安非他命毒品予黃淑君之行為，已如前述，警方查獲黃淑君後，要求黃淑君再以同一方式向被告購得安非他命毒品，雖黃淑君欠缺購買之意思，而不能認為既遂，然被告基於原有販賣之意思而攜帶安非他命毒品交貨，既原有犯罪之故意，即非因警員之挑唆，自與「陷害教唆」之情形有別，是據此取得之證據究非無證據能力，附此敘明。又被告否認其有販賣安非他命毒品圖利之犯行，拒絕供出其進出價間之價差，惟其與黃淑君並無特別關係，且以電話聯絡之交易方式，顯非一般之無償轉讓，且安非他命物稀價昂，被告又有施用惡習，若無利得，應無干冒被查獲之風險而供給他人施用，其有圖利之行為，亦無疑義，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、查安非他命毒品為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱第二級毒品，而毒品危害防制條例於被告行為後於中華民國九十二年七月九日經總統以華總一義字第09200121930號令修正公布，並自公布後六個月施行，修正前後關於被告販賣第二級毒品之犯罪構成要件及刑度均未變更，僅若干條項有所變動，依刑法第二條第一項前段之規定，自應依修正後之毒品危害防制條例論科。核被告於八十八年一月三十一日十四時販賣安非他命毒品予黃淑君所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；被告於同日十九時販賣安非他命毒品予黃淑君所為，係犯同條第六項、第一項之販賣第二級毒品未遂罪。被告因販賣而持有第二級毒品安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後二次販賣安非他命犯行（第一次既遂、第二次未遂），時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以既遂之一罪，除其中法定本刑無期徒刑部分，依法已不得加重外，其餘部分應加重其刑。又本件被告經查獲後已供出其身上安非他命毒品係購自綽號「安哥」年約四十歲之男子，有筆錄可稽，並配合憲警人員於八十八年二月一日十六時四十五分許，在臺南縣永康市○○○路○○○巷○○○弄○○號道路旁，破獲其上手即綽號「安哥」之甲○○，並據證人郭金振於本院上訴審中結證屬實（見本院上訴審卷第七十三頁），甲○○嗣後亦因被告供出來源而經本院以八十九年度上訴字第五三０號刑事判決判處有期徒刑七年四月，褫奪公權四年確定，有該確定判決書在卷可稽，應依毒品危害防制條例第十七條之規定減輕其刑，並先加後減之。
四、原審就被告連續販賣安非他命部分，予以論罪科刑，固非無見；惟查（一）原判決既然認定被告販賣第二級毒品安非他命，有關扣案四小包物品，是否為安非他命，即應憑嚴格證據證明之，原審法院竟未將被告當場丟棄而被憲兵人員查扣之四小包安非他命，送請有關鑑定單位鑑定，逕自認定被告所販賣者為第二級毒品安非他命，顯有疏略。（二）販毒所得財物，如屬現款，即無追徵價額問題，原判決就被告販毒所得財物三千元，竟於主文欄諭知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，亦有未當。（三）本案查獲單位為『新營憲兵隊』，憲兵人員於刑事訴訟法上固具有司法警察身分，惟因直接隸屬軍方，與一般警察單位，仍然有別，原判決一再將新營憲兵隊人員記載為警方，似有牽混，亦有未當。（四）被告犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲甲○○，已如前述，原審未依毒品危害防制條例第十七條之規定減輕其刑，亦有未洽，另未及比較適用修正後之毒品危害防制條例，亦不能維持。被告上訴意旨，否認販賣安非他命，並指摘該部分原判決不當，固無可取，惟該部分原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決關於連續販賣第貳級毒品與定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告該部分犯罪動機、目的、手段及犯罪後態度與所生危害等一切情狀，量處有期徒刑五年，扣案四小包安非他命（重六‧八六六二公克），乃被告擬販賣予黃淑君第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，宣告沒收銷燬之。至於被告第一次販賣安非他命二小包予黃淑君，價款雖為五千元，然黃淑君實際上僅交付三千元予被告，其餘二千元則尚未給付，業經黃淑君於新營憲兵隊及偵查中供明在卷，該三千元雖未扣案，既屬被告販賣第二級毒品所得財物，應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、公訴意旨另以：被告意圖營利，並基於概括之犯意，自八十七年十一月間起連續販賣安非他命予黃淑君施用，因認被告該部分亦涉有販賣第二級毒品安非他命罪嫌云云。查黃淑君於偵查中雖指稱伊自八十七年十一月間起施用第二級毒品，即曾向被告購買安非他命，然未具體說明購買次數及金額，該此部分指證並非確定，亦乏補強證據證明，何況黃淑君供稱亦曾向他人購買安非他命，故黃淑君該部分指證應非無疑，實難僅憑黃淑君所為不確定指證，遽認被告另涉有該部分犯行；此外復查無其他證據足以認定被告有該部分犯行，故被告被訴該部分販賣第二級毒品安非他命罪嫌，應屬不能證明，惟公訴人認為該部分與前開論罪科刑部分，具有連續犯裁判上一罪關係，本院爰就該部分不另為無罪諭知，併此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國九十三年三月十六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官葉居正
法官林勝木法官莊俊華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官陳嘉琍中華民國九十三年三月二十四日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七
年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。