裁判字號：最高法院93年台上字第2923號刑事判決
裁判日期：民國93年06月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第二九二三號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年三月十六日第二審更審判決（九十二年度重上更㈡字第五二四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第一八九二、一八九三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依憑 黃淑君 於民國八十八年一月三十一日下午四時許，被新營憲兵隊人員持搜索票至台南縣南化鄉玉山村二十｜二十號住處，搜索查獲安非他命二小包（毛重約三‧五公克）及塑膠吸食工具一支，遂深入追查安非他命來源，黃淑君即坦承當日下午二時許，至「省立台南高級農業職業學校」後門向上訴人甲○○購得，新營憲兵隊人員乃取得黃淑君配合，經該憲兵隊人員 郭金振 提供０九三二｜八一一一三二號行動電話給黃淑君，由黃淑君直接與上訴人聯絡，佯稱欲清償所欠新台幣︵下同︶二千元，另購買一萬元安非他命，並約定當日晚上七時在「省立台南高級農業職業學校」後門進行安非他命交易，新營憲兵隊即派便衣憲兵至該處埋伏守候，上訴人依約攜帶四小包安非他命前往交易，見埋伏便衣憲兵趨前圍捕，立將四小包安非他命丟棄地上等事實，業據證人黃淑君於新營憲兵隊及檢察官偵訊中供明在卷，並經證人即新營憲兵隊憲兵郭金振到庭結證屬實，上訴人亦供認該四小包安非他命係伊丟棄地上，復有上訴人當場丟棄而被便衣憲兵查扣之四小包安非他命扣案足資佐證。而前開四小包結晶物，經原審囑託私立長榮管理學院毒物研究中心鑑驗結果，證實均為甲基安非他命（該四小包安非他命重六‧八六六二公克，如加上甲○○預備施用之一小包重０‧三公克，共重七‧一六六二公克），有該學院八十八年十二月十四日八八長管毒字第四一六一號函檢送之檢測報告一份附卷足稽。足證上訴人確有販賣第二級毒品安非他命予黃淑君施用等證據資料，認定上訴人有如原判決事實欄所載連續販賣第二級毒品犯行，因而撤銷第一審此部分之判決，改判仍論處上訴人罪刑（處有期徒刑五年），已於理由內詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並說明上訴人所辯伊從未販賣安非他命予他人，伊係與黃淑君合買，當日係黃淑君欲打電話向伊借款一萬元，並要伊將二人合買之四包安非他命拿出來對分，並非要向伊購買安非他命，此觀之黃淑君於新營憲兵隊（原判決誤載為警訊）陳稱有二包安非他命寄放在伊處等語即明云云，不足採信。又查原審九十一年五月二十二日訊問憲兵隊員 李佳勳 時之錄音帶，李佳勳固尚提到「黃淑君主動供出上手，願意配合供出她的上手是甲○○，當初也是黃淑君主動配合打電話給甲○○說她還有二包安非他命寄放在甲○○那邊，所以跟她約在台南高農那邊見面」等情，然此係黃淑君向上訴人購買安非他命之外所為之附帶陳述，故未於筆錄中記載，此一未載於筆錄部分之陳述，並非有利於上訴人之證據。已依據卷內資料詳予指駁、說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。次按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。如在客觀上非認定事實及適用法律之證據，即無調查之必要，自得不予調查。上訴人確有上揭連續販賣第二級毒品之犯行，原判決已詳加說明。至於上訴人於原審辯稱伊與黃淑君之配偶即證人 胡正義 原本即為熟識之朋友，經常一起購買毒品，共同施用毒品，案發之前，伊因一時找不到胡正義，才會聯絡黃淑君，詢問何處可買到毒品，伊才會與黃淑君合資向「安哥」購買毒品云云，並請求訊問證人胡正義。原審當庭諭知：胡正義是黃淑君的先生，此與上訴人有無販賣毒品予黃淑君無必然關係，認無傳訊證人胡正義之必要。原審未傳訊證人胡正義，自不能指為違法。上訴意旨執此指摘原審調查未盡，殊非合法之上訴理由。又上訴人於原審並未聲請傳訊證人 尤國暐 ，上訴意旨猶執以指摘原審未踐行調查，有應調查之證據而未調查之違法，亦非上訴第三審之適法理由。依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年六月十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年六月二十一日
Ａ