裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第388號刑事判決
裁判日期：民國97年03月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第388號上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第3246號，中華民國96年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第5947號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於民國（下同）九十五年八月二十五日以九十五年度毒聲字第一六五一號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於九十五年十月二十六日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於同年月二十七日以九十五年度毒偵字第五五八○號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，於九十六年三月三十日經該院以九十六年度簡字第一○七五號判決判處有期徒刑三月確定，於九十六年六月十三日易科罰金執行完畢。詎仍不知悛悔，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十六年七月三十一日下午八至九時間，在臺北縣新莊市○○路八九一之二六號二樓之住處，以玻璃球、吸食器燒烤之方式施用甲基安非他命一次，又於同年八月一日下午某時，在上址住處，以玻璃球、吸食器燒烤之方式，施用海洛因一次。嗣於九十六年八月二日下午六時三十分許，在上址為警查獲，並扣得甲○○所有供施用上開第一級、第二級毒品所用之包裝袋十個（起訴書誤載為海洛因殘渣袋六個、安非他命殘渣袋四個，應予更正）、電子磅秤一臺、玻璃球一個、吸食器二組、分裝袋一袋、研磨器一組、分裝鏟十一支等物（詳附表）。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，原審改行簡式審判程序審理。
理由
一、上訴人即被告甲○○經本院合法傳喚未到庭應訊；惟查其所提之上訴狀載稱：其係同時施用海洛因、甲基安非他命，原審未依想像競合犯之規定從一重處斷，應有違誤；再者，本案犯罪情節輕微，其已坦承犯行，深感悔悟，本案有情輕法重之足堪憫恕之情形，原審未依刑法第五十九條之規定減輕其刑，亦有未當云云。
二、然查：經原審訊據被告甲○○對於在上揭時、地，先後分別施用海洛因、甲基安非他命之犯行均坦承不諱（原審卷第二十七頁）。且查被告為警查獲後所採之尿液，分別以ＥＩＡ酵素免疫分析法初驗、ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀法確認複驗後均呈安非他命類、鴉片類之陽性反應，此有卷附九十六年八月二十四日臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告書一紙（見偵卷第六十三頁）足稽。復有扣案之包裝袋十個、電子磅秤一臺、玻璃球一個、吸食器二組、分裝袋一袋、研磨器一組、分裝鏟十一支等物足資佐證。
三、被告上訴意旨雖辯稱因誤以為可以獲得從輕量刑，因而於原審為上開之供述云云。但查被告於警訊及偵查中從未陳稱其有同時施用海洛因、甲基安非他命之情形；再者安非他命為興奮劑，而海洛因具有迷幻之效果，藥效恰好相反，一般而言應分開施用始能各發揮各該藥效，此為從事審判實務者及施用毒品者，均甚為熟知之事，是以分開施用海洛因、甲基安非他命，為一般用毒者常態施用毒品之方法，反之同時施用海洛因、甲基安非他命毒品，則屬於違反常態之事實，被告於本審辯稱其乃同時施用海洛因、甲基安非他命，不僅與其先前之供述大相逕庭外，被告就此違反常態之辯解，本不得空言陳稱，尚應具體說明舉證，以供法院求證探究。然查被告翻異前詞，卻空言徒說，並未提出任何證據資料足供證明，是以其上開所稱，即非足採。再查，被告曾有多次施用毒品之犯罪前科，此有本院被告前案紀錄表足參，衡情其若確是同時施用第一級毒品、第二級毒品，理應於警訊伊始即為此有利於自己之陳述，斷不可能於原審猶坦承在上開不同時間，先後分別施用第一級毒品、第二級毒品各一次。綜上，被告上開所辯，與一般經驗法則有違，且未能舉證以實其說，所稱應係事後諉卸之詞，殊難採信。
四、再查，被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於九十五年八月二十五日以九十五年度毒聲字第一六五一號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於九十五年十月二十六日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於同年月二十七日以九十五年度毒偵字第五五八○號為不起訴處分確定，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後之五年內，再犯本件施用毒品罪，於毒品危害防制條例第二十三條第二項有關起訴之規定相合，此有本院被告前案紀錄表、法務部在監在押資料表附卷可按。
五、綜上，被告於原審所為之自白，乃出於自由意志，且與事實相符。本件事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。
六、被告於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內犯本件施用毒品之犯行，核其施用第一級毒品海洛因，所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪；被告施用第二級毒品甲基安非他命，所為係犯同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其施用前後非法持有海洛因、甲基安非他命之行為，為施用毒品之當然手段，應為施用毒品之行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上揭施用第一級毒品、第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告曾因施用毒品案件，於九十六年三月三十日經臺灣板橋地方法院以九十六年度簡字第一○七五號判決判處有期徒刑三月確定，於九十六年六月十三日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，被告於五年以內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯，並加重其刑。
七、原審經詳細調查及審理後，引用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，審酌被告屢次施用毒品而不思悔改，品行不端，意志力薄弱，其施用毒品經觀察勒戒後，仍無法斷絕施用毒品惡習，若非將其處以較長之刑期，與社會上毒品來源隔離，使其能深自反省，斷絕與毒品之接觸，不足以改正施用毒品惡習，並懲所犯及被告犯罪後對於施用毒品之犯行於原審已經坦承在卷，犯罪後態度尚稱良好等一切情狀，分別就其施用第一級毒品部分量處有期徒刑七月，施用第二級毒品部分量處有期徒刑三月，並定其應執行之刑為有期徒刑八月；至扣案被告所有之包裝袋十個（起訴書誤載為海洛因殘渣袋六個、安非他命殘渣袋四個）、電子磅秤一臺、玻璃球一個、吸食器二組、分裝袋一袋、研磨器一組、分裝鏟十一支等物，均係供被告施用毒品所用之物，業據被告供明在卷，原審因而依據刑法第三十八條第一項第二款之規定加以宣告沒收之。（起訴書雖載上揭包裝袋十個分別為毒品海洛因、安非他命之殘渣袋云云；但遍查全卷，並無相關之鑑定資料，檢察官所載欠缺證據佐證，自無從認定內含之物確係毒品，即不能依毒品危害防制條例第十八條第一項規定予以沒收銷燬）另扣案被告所使用之行動電話二支，與施用毒品犯罪無涉，原審爰不為沒收之諭知。本院經核原審所為之認事用法，均無違誤。末查被告前已有多次施用毒品之前科紀錄，猶不知悔悟，視法如無物，再度觸犯刑典，又於上訴意旨翻異前供，意圖狡卸，原審分別就其施用第一級毒品部分量處有期徒刑七月，施用第二級毒品部分量處有期徒刑三月，並定其應執行之刑為有期徒刑八月，量刑已屬從輕，本案難謂有何情輕法重之情事，上訴指稱原審未引據刑法第五十九條酌減其刑，應有未當云云，即不足採。從而，被告提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
八、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭應訊，此有本院審理期日傳票送達證書、審理期日報到單及審理筆錄可憑，復有入出監簡列表足參；被告亦於本院審理期日終結後，具狀到院陳明其因「公司派差」因而無法按期到院應訊云云，核非屬於得不到庭之正當理由；本院爰不待其陳述逕為判決。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國97年3月27日
刑事第九庭審判長法官吳啟民
法官王敏慧法官周盈文以上正本證明與原本無異。
施用一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用二級毒品部分不得上訴。
書記官余姿慧中華民國97年3月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表:
一、包裝袋十個
二、電子磅秤一臺
三、玻璃球一個
四、吸食器二組
五、分裝袋一袋
六、研磨器一組
七、分裝鏟十一支