裁判字號：臺灣高雄地方法院94年簡上字第614號刑事判決
裁判日期：民國94年10月06日
裁判案由：傷害
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度簡上字第614號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人丙○○即被告
之2丁○○共同林樹根律師選任辯護人 邱麗妃 律師
莊雯琇 律師上列上訴人因被告傷害案件，不服本院高雄簡易庭94年度簡字第3801號中華民國94年6月30日刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第9555號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○、丁○○夫妻與戊○○（所犯傷害丙○○、丁○○之犯行，業經本院以94年度簡上字第267號判處有期徒刑4月確定在案）分別係居住在高雄縣鳳山市○○路○號、10號之鄰居，平日即相處不睦，丁○○於民國93年8月23日上午10時許，因與戊○○住家騎樓裝修一事發生爭執，戊○○遂在其位於高雄縣鳳山市○○○路○○號住處前，先以「瘋女人」、「臭芝麻」等穢語辱罵丁○○（公然侮辱部分，未據告訴），憤而再上前徒手抓扯、欲咬丁○○手臂，嗣丙○○因聽聞爭吵聲自屋內外出查看，見狀即上前阻擋欲將戊○○拉開，反遭戊○○咬住其右上臂、右前臂、右大腿，詎丙○○、丁○○竟基於傷害人身體之犯意聯絡，由丙○○徒手毆打戊○○，丁○○隨即亦加入毆打並拉扯戊○○頭髮，致戊○○受有左臂內側紅腫14X8公分、左顳部挫瘀青3X2公分、鼻樑挫瘀青2X1公分、下唇內部挫擦傷0.5X0.3公分等傷害。
二、案經戊○○訴由高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面
一、關於供述證據之部分：按被告以外之人（含被害人、告訴人、證人、共同被告等）於審判外之言詞，係屬傳聞證據，原則上並無證據能力，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。雖同法第159條之1第
2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，然證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，同法第158條之3亦有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官之陳述，性質上仍屬傳聞證據，雖檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故法律規定除顯有不可信之情況者外，得為證據，惟仍應依法具結，始有證據能力，本件告訴人戊○○於警詢及檢察官偵查中之陳述，屬審判外之陳述，而證人張重一於警詢之陳述亦屬審判外之陳述，茲被告丙○○、丁○○於本院審理時既爭執該告訴人在警詢時之陳述並不實在，本院認告訴人在警詢時之陳述，應無證據能力，而證人 張重一郎 於警詢之陳述亦未具有特別憑信性，亦無證據能力，自不待言。至告訴人在檢察官偵查中之陳述，被告2人亦加以否認，因告訴人並未依證人規定具結，依上開說明，自無證據能力。至於證人張重一郎偵查中則已具結，且無顯有不可信之情況，其證言即有證據能力，合先敘明。
二、關於診斷證明書之證據能力：又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文規定。告訴人於本案提出之大東醫院診斷證明書，性質上係診斷之醫師所為之書面陳述，為告訴人於上開衝突後，當日即前往該醫院就診治療，負責為告訴人診斷傷勢之醫師，依其所見所為之證明文書，其本質乃為被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不具證據能力；且前述證據性質上雖為從事業務之人於業務上所製作之證明文書，但既為針對本件個案作成，即與刑事訴訟法第159條之4第2款所示，乃通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且有其他業務人員足以校對其正確性，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機之例行性業務文書有間（該條款立法理由參照），即非刑事訴訟法第159條之4第2款所謂得成為傳聞例外之業務文書，而不能依此規定取得證據能力。惟經被告於本院審理時未否認得作為證據，而本院審酌前述書面陳述，自外部觀之，乃醫師基於專業知識所作成，且未敘述本件案發經過等事實，僅就其觀察所得之傷勢作紀錄，具有相當之中立性，是其作成過程並無不適當之情形；又對於「告訴人曾因上開衝突後受有前開傷害」之待證事實，具有相當之關聯性，是本院認依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，上開診斷證明書，既經被告同意作為證據使用，且無任何不適當作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認上開診斷證明書具有證據能力。又證人張重一郎、乙○○及被告2人於本院94年簡上字第267號之偵、審陳述之證據能力，當事人、代理人或辯護人於言詞辯論終結前均未表示異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項，亦認有證據能力，併此敘明。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告丙○○、丁○○固不否認於上開時、地，因告訴人住處騎樓裝修一事與告訴人發生爭執，及被告丙○○遭告訴人咬傷後，被告2人欲拉開告訴人時，大家都跌成一團等情，惟均矢口否認有何共同傷害告訴人之犯行，被告丙○○辯稱：伊聽到爭執，看到戊○○要咬丁○○，所以伊才上前勸架，拉開他們，戊○○就咬伊，伊沒有壓戊○○的頭，也沒有打戊○○云云；被告丁○○辯稱：丙○○遭戊○○咬傷流血，伊就拉戊○○的頭髮要拉開他們，都拉不開，結果戊○○又抱住丙○○的腿咬云云；辯護人辯護意旨則以：戊○○的傷左上臂內側紅腫，是因為要拉開戊○○時所造成的，不是被告故意毆打造成的，其餘的傷都是在戊○○臉部的前面，當時是因為戊○○咬住丙○○的腿，丙○○一定會前後掙扎，應該是丙○○的右膝蓋上方被咬到搖動時碰到戊○○的臉、鼻樑、左額部，所以他的傷不是丙○○故意造成的，丙○○只是要脫離戊○○咬住他，又張重一郎跟乙○○的證詞，都不能證明被告2人有毆打戊○○，況戊○○所講的情節與現場證人 洪景義 、張重一郎、 劉鳳嬌 所講壓倒的情形都不一樣，戊○○的後頭部也沒有傷，所以被告2人並沒有如告訴人所講的共同傷害云云。經查：
(一)被告丙○○、丁○○於上開時地，將告訴人毆打成傷一節，業據告訴人於本院審理中證述無訛，並有大東醫院診斷證明書1紙在卷可稽，且本院依職權調閱本院94年簡上字第267號卷全案偵、審卷宗，復有該案判決書在卷可資佐證。
(二)又證人即受僱於告訴人在現場施作木工之工人張重一郎於偵查中到庭結證：戊○○回丙○○說「瘋子」，丙○○就衝過來，抓住戊○○頭髮把她壓在地上，我想過去拉開他們，丁○○以為我要幫戊○○，也衝過來抓住戊○○的頭髮，把她壓在地上等語明確（參93年度他字第4429號卷第40頁）；本院參以證人即被告等及告訴人之鄰居乙○○於告訴人涉犯傷害案件中證稱：「我原在屋內，聽到外面在吵架，我走到外面看，見到 顏女 咬傷 楊女 先生的大腿，楊女先生好像叫不出來，我就進去打電話」、「我打電話報警後，我出來還是看到顏女抱住楊女先生的大腿，楊女及另一名工人想把顏女撥開，但她就是不放」等語（參93年度偵字第21918號卷第46頁），此有本院94年度簡字第240號刑事簡易判決處刑書、94年度簡上字第267號刑事判決各1份在卷足參，復參酌被告2人上開供述，足認案發當日被告丁○○與告訴人因細故發生爭執，告訴人先憤而動手抓扯、欲咬被告丁○○手臂，被告丙○○因聽聞爭吵聲而外出查看，見狀即上前阻擋欲將告訴人拉開，反遭告訴人咬住其右上臂、右前臂、右大腿，被告2人竟基於傷害人身體之犯意聯絡，由丙○○徒手毆打戊○○，丁○○隨即亦加入毆打並拉扯告訴人頭髮，致告訴人受有上開傷害等情，堪以認定。被告2人上開所辯，顯與事實不符，尚難採信。
(三)按刑法上之防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害而不超越必要之程度為已足，不以出於不得已之行為為條件；再衡之一般社會經驗法則互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院26年渝上字第1520號判例、84年度臺非字第208號判決要旨參照）。辯護人雖主張告訴人臉部、鼻樑、左額部所受之傷害係被告丙○○為求脫困正當防衛所致，應不為罪，惟按正當防衛，需防衛行為未超越必要之程度，始得阻卻違法，縱被告2人所辯屬實，係因告訴人咬住被告丙○○的腿，被告丙○○始用手撥開告訴人，旋即被告丁○○亦加入拉扯欲拉開告訴人，然衡諸客觀常情，被告2人其中被告丙○○係壯年男子，為防衛自己受身為女子之告訴人侵害，倘僅以手撥開告訴人之手，應不可能造成告訴人左臂內側紅腫14X8公分、左顳部挫瘀青3X2公分、鼻樑挫瘀青2X1公分、下唇內部挫擦傷0.5X0.3公分身體各部位等處之傷害，是辯護人上開辯護意旨主張被告2人未犯共同傷害行為，自非可採。
(四)辯護人另執證人洪景義、劉鳳嬌於另案證言亦與告訴人所陳述不同云云，然證人洪景義於另案審理時證述其並未全程目睹案發經過，所述情節尚難佐為認定依據，另證人劉鳳嬌於另案證述情形，縱與告訴人陳述過程未盡一致，僅屬證人記憶明確之程度問題，亦無從佐為有利被告2人之認定。
(五)縱上所述，被告丙○○、丁○○所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告2人之上開共同傷害犯行，足堪認定。
二、核被告丙○○、丁○○所為，均係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。原審依刑法第28條、第277條第1項、第
41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第
2條規定，並審酌被告2人與告訴人既係鄰居關係，平時生活關係密切，本應積極以平和理性方式溝通解決糾紛，竟因細故發生爭執，進而訴諸暴力解決，造成告訴人受有上開傷害，及本件係告訴人先動手拉扯被告丁○○等一切情狀，各量處拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準，本院認原判決認事用法，核無違誤，量刑亦屬允當。上訴人即臺灣高雄地方法院檢察署檢察官循告訴人李豐榮之請求，以原審量刑過輕提起上訴，另上訴人即被告2人以前詞否認犯行而提起上訴，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國94年10月6日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官施添寶法官錢衍蓁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國94年10月7日
書記官鄭淑臻附錄本案論罪科刑法條：
刑法第277條條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。