裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上訴字第956號刑事判決
裁判日期：民國94年11月03日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣台南地方法院94年度訴字第708號中華民國94年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署94年度偵字第3850號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國九十一年間某日，在臺南縣○○鄉○○○路○○○號住處，受真實姓名年籍不詳之成年男子「 蔡順生 」之囑託，乃基於寄藏改造槍彈之犯意，將可發射子彈具殺傷力之仿BERETTA92FS型半自動手槍製造之玩具槍，換裝金屬槍管改造而成之改造手槍一把（槍枝管制編號：0000000000號），及具殺傷力之子彈九顆（其中六顆子彈，業經鑑驗試射而失其殺傷力），藏放於前揭住處，未經許可而寄藏之。嗣於九十四年三月十七日中午十二時許，甲○○將上開槍彈裝入黑色公事包內，再置於其駕駛之HJ─2351號小客車內，搭載不知情之友人 李金松 ，於行經臺南縣○○鄉○○路與公園路路口時，因闖越紅燈，經警員 柯金文 、 張弘明 攔停執行臨檢勤務，甲○○見狀立即將上開公事包丟到乘客李金松腳踏板處。嗣警員盤查甲○○及李金松身份後，欲放行離去之際，為警員張弘明查覺上開黑色公事包，遂請乘客座上之李金松打開公事包，經李金松打開後，發現內裝槍枝及子彈，因而查悉上情。
二、案經臺南縣警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固自承寄藏前揭改造手槍及子彈之事實，惟原審辯護人主張：本件搜索並無搜索票，又未經被告同意，亦不符合逕行搜索要件，應係違法搜索，故扣案手槍及子彈並無證據能力等語。是本件主張爭點厥為：本件搜索是否合法？又搜索扣得之前揭槍彈，有無證據能力？經查：
㈠本件搜索不合法⒈按警察職權行使法第六、七條明定，在符合一定要件情況下
，警察在公共場所或合法進入之場所，得對於一定人員查證其身分及採取必要措施（如攔停人、車，檢查身體及所攜帶之物）。警察在合法檢視、盤查後，如發現違法事證而具有犯罪嫌疑（如持有管制槍枝、毒品），進而搜索人之身體，甚而扣押可為證據或得沒收之物時，因屬無令狀之搜索扣押，故必須合於刑事訴訟法所定搜索之要件，始能謂為適法。⒉查證人即警員張弘明於原審證稱：當天我們執行署頒之車輛
盤檢任務，發現甲○○開小客車闖紅燈，我們將小客車攔下，請他們出示身分證件，當時甲○○開車，李金松坐在乘客座，我在右前方乘客座的下方，發現一個黑色公事包，就問裡面係何東西，請李金松配合將公事包打開，打開後，發現裡面有槍枝及子彈等語（詳原審法院卷第33、34頁），核與證人即警員柯金文於原審法院之證述相符。足證警員張弘明、柯金文查獲本案之起因，係因執行例行性的巡邏勤務時，「臨檢違規車輛」而查獲。
⒊是本案既係在臨檢違規車輛情形下查獲槍彈，自屬無令狀之
搜索，應由警員視當時具體情形，依刑事訴訟法所定之要件進行搜索。而依證人張弘明及柯金文前揭證述，可知本案係在執行「違規車輛之臨檢任務」時查獲，自與刑事訴訟法第一百三十條、第一百三十一條第一項所定附帶搜索及緊急搜索要件不符。
⒋至於本案是否符合刑事訴訟法第一百三十一條之一同意搜索
之要件？查證人柯金文證稱：我們查詢李金松身分之後，他們就要走了，但我們發現右前方乘客座腳踏板上，有一個黑色公事包，隨口問裡面裝什麼，叫李金松將公事包打開，李金松打開後，發現裡有槍枝及子彈等語（詳原審卷第31、32頁）。本院審酌李金松當時業經盤查完畢，已將離開之際，行動自由並未受到拘束，且盤查地點係在路邊之公開場所，警員亦未出示槍枝、警棍等足以暗示行使強制力之行為，綜合上情，認李金松當時確有同意打開公事包，且其同意警員搜索，應係出於自由意思下之決定。然縱使李金松有同意警員搜索，但本案關鍵在於，【李金松同意警員搜索被告甲○○之公事包，是否為有效之同意】？⒌按美國聯邦最高法院在UniteStatesv.Matlock案件中，
正式確立第三人同意搜索之合法性，但必須是要得到被搜索處所共同權限人之同意，搜索行為方屬合法。所謂「共同權限」，不受限於物權或財產法的規定，而取決於第三人對財產是否為共同使用，若於大部分情形對於財產有共同控制或得隨時使用之情形，即屬有共同權限。而有「共同權限」之第三人，得同意警察對被告財產搜索之理由有二：第一、第三人既然對於財產有共同控制、使用之權，自得以自己的權利，同意警員對自己與被告共同使用的財產為搜索；第二、即為「風險承擔理論」（AssumptionofRisk），當被告自願與他人共同使用、控制財產時，已承擔他人可能會同意警員搜索該財產之風險（參刑事訴訟講義㈠第二四八、二四九頁， 王兆鵬 著）。
⒍準此，本院依上開標準加以檢視，認案發當日，被告僅係偶
然搭載李金松前往友人住處聊天，李金松對於被告所有之黑色公事包，並無與被告共同使用、控制之權限。則系爭黑色公事包，既為被告單獨所有，亦未與李金松共同使用或控制之情形，自難認李金松有何同意警員搜索之權限。
⒎然尚須進一步釐清者為，本案是否有「表現權限」的問題？
在「共同權限」理論下，可能衍生出一個問題：若為同意之人同意警察搜索，但事後發現同意人實際上無共同權限，則警察搜索行為是否合法？美國聯邦最高法院在Illinoisv.Rodriguez案件中，認為若警察相信第三人有權同意，但實際上第三人卻無權同意，致發生事實上的錯誤，如警察的錯誤為合理的，警察所為的搜索仍為合法的搜索。但聯邦最高法院同時指出，【警察對於「表現權限」的相信，應以客觀的標準判斷之，即以一般具合理警覺之人為判斷標準】，易言之，必須有事實基礎得讓警察相信同意之人為有權同意，或經授權同意（參刑事訴訟講義㈠第二四九至二五二頁，王兆鵬著）。
⒏查本案系爭黑色公事包是被告甲○○所有之物，且原置於被
告所駕駛之小客車駕駛座之處，嗣因警員臨檢攔停車輛，被告方才將黑色公事包丟到李金松座位的腳踏板處等情，業據證人李金松於警詢證述在卷。而警員張弘明臨檢後，看到乘客座腳踏板上有黑色公事包，即直接請乘客李金松打開公事包乙情，亦據證人張弘明證述明確。本院綜合當時客觀情形，認乘客李金松並無任何積極具體的行為，足以使警員相信黑色公事包為乘客李金松所有之物，而警員對於確認公事包為何人所有乙事，亦未做任何查詢動作。是以，本院認警員並無何任相信公事包為乘客李金松所有之合理事證。
⒐或有論者認：公事包係放在乘客座的腳踏板處，故警員當然
認為係乘客李金松所有云云。然而，不論是法院判斷證據、認定事實，或是警員執法，皆不能以想當然爾為行事之依據。社會大眾對警員的冀求，無非是執法嚴謹、恪遵法律，對於本案而言，求證黑色公事包為何人所有之物，是輕而易舉之事，然警員捨此而不為，即逕自要求乘客同意打開公事包，茍認警員在未有其他客觀事證，足以使其相信公事包為乘客所有物之情況下，即認第三人的同意屬於「表現權限」，為有效的同意，進而認定經第三人的同意為合法之搜索，則往後豈非任何不相干的第三人，均可代替真正所有人同意警員搜索？本院據上所述，認本案並無表現權限之問題，乘客李金松所為之同意，為無效的同意。
⒑從而，本案既不符合附帶搜索及緊急搜索之要件，且警員搜
索又未徵得公事包所有人之同意，而乘客李金松之同意，亦屬無效的同意等情，認定本案警員之搜索不合法。
㈡本案搜索扣得之槍彈，仍具有證據能力⒈警察人員實行臨檢勤務及搜索扣押等刑事訴訟程序時，未遵
循上開要件，自屬違背法定程序，然因而取得之證據是否據而不具證據能力？實未可一概而論，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，細繹之，法院應斟酌：⑴違背法定程序之情節、⑵違背法定程序之主觀意圖、⑶侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類或輕重、⑷犯罪所生之危險或實害、⑸禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、⑹偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性、⑺證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形加以判斷，刑事訴訟法第一百五十八條之四定有明文，其立法理由亦值參照。
⒉本案扣案槍彈，雖係違背刑事訴訟程序而取得之證據，然該
證據是否即不具備證據能力？警員雖有上開違背刑事訴訟程序而取得證據之情形，然其違背法定程序之程度尚非嚴重，且由證人張弘明、柯金文於原審法院審理中一再陳稱係李金松同意打開公事包，並非由警員搜索等語，可知警員違背法定程序，係出於對於法律所定之搜索意涵有所誤解，而非有故意違背法定程序之意圖，且所採取之手段侵害被告自由權之時間短暫、所生損害亦屬輕微，然被告持槍並駕駛車輛在公共場所出入，其犯罪行為對於社會秩序所生之危險甚鉅，且被告亦坦承寄藏並持有槍彈之犯行（容後詳述），訴訟上容許此一證據存在，對於被告訴訟上之防禦權難謂有實質上之重大不利益，反之，如禁止使用上開證據，難謂即可有效預防將來以其他違法方式取得證據，或即可預防警察人員再以此種方式取得證據等情形。綜合上情，並斟酌人權保障與公共利益之均衡維護，本院認警員違背法定程序所取得之本件扣案槍、彈，仍屬有證據能力之證據，先予敘明。
二、訊據被告甲○○對前揭寄藏槍彈之事實，迭於警偵訊及本院及原審審理中坦承不諱，並有改造手槍一把（含彈匣一個）、子彈九顆扣案可資佐證。而上開槍彈經送鑑定結果，認：「送鑑改造槍枝壹枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發同案送鑑子彈，認具殺傷力」、「送鑑制式子彈肆顆，均經實際試射，可擊發，認均具有殺傷力」、「送鑑改造子彈伍顆，認均係土造子彈，採樣貳顆試射，可擊發，認具殺傷力。」等情，有內政部警政署刑事警察局九十四年四月八日刑鑑字第0940047375號槍彈鑑定書在卷可稽。是被告自白與事實相符，本件被告未經許可，寄藏具有殺傷力之槍砲事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。至於被告辯稱：查獲當日是要將槍彈丟棄，故已無寄藏之犯意云云，惟本院審酌被告自九十一年間起受託寄藏槍彈，迄查獲之九十四年三月十七日止，已有二年之久，被告苟有丟棄之意，實無為他人寄藏如此長久之理。況倘若案發當日被告確實有意丟棄槍彈，自當獨自一人駕車至偏僻處所丟棄為是，然其竟搭載不知情之友人李金松，豈非增加槍彈為人查覺之風險？是被告所辯俱與常理不符，無足憑採。
三、論罪科刑㈠按槍砲彈藥刀械管制條例係將持有與寄藏為分別之處罰規定
，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪。然未經許可無故持有獵槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏該槍彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。此與司法院院解字第三六三二號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為繼續，迥不相同（最高法院八十八年度台上字第七六一號判決參照）。
㈡查被告甲○○未經許可，於九十一年間起迄九十四年三月十
七日止，為他人寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍彈，核其所為，係違反九十四年一月二十六日修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪。至於起訴書雖記載被告係違反「修正前」同條例第十二條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，惟被告寄藏改造槍枝之行為，直至槍砲彈藥刀械管制條例修正後之九十四年三月十七日始為查獲，自應適用行為時之法律（即修正後之槍砲彈藥刀械管制條例），並無比較新舊法問題。起訴書認應適用修正前之法律，容有誤會。又被告所犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可寄藏子彈罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。
四、原審法院因認被告犯行事證明確，適用94年1月26日修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，並爰審酌被告未經許可寄藏槍彈，犯行嚴重危害社會治安及他人之生命、身體安全，且被告攜帶前開槍彈出入公共場所等一切情狀，量處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。至扣案改造手槍一把（槍枝管制編號：0000000000號）及子彈三顆，均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。另扣案子彈六顆，於鑑驗時經採樣試射，已不具殺傷力，非屬違禁物，爰不另為沒收之諭知。原審判決認事用法均無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨謂量刑過重，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國94年11月3日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官陳顯榮法官宋明蒼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤乃玉中華民國94年11月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
修正後槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。