裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第2587號民事判決
裁判日期：民國103年06月27日
裁判案由：排除侵害等
臺灣臺北地方法院民事判決102年度訴字第2587號原告 徐貴雀 訴訟代理人 王盈智 律師被告 徐能世 訴訟代理人 徐露仙 上列當事人間排除侵害等事件，本院於民國103年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件原告起訴時訴之聲明第二項原記載為：「被告不得妨礙原告進入臺北市○○區○○段○○段0000地號土地，並應自附圖一所示a到c處之鐵皮圍籬處，開闢寬2公尺以上之通道以供通行。」等語，有原告起訴狀在卷可稽（見本院卷第3頁）；嗣於民國103年3月6日在本院審理時，依臺北市大安地政事務所102年10月16日複丈成果圖（如附圖二），當庭變更第二項聲明為：「....，並應自附圖所示A（如複丈成果圖所示A之部分）之鐵皮圍籬處....」等語，此有當日言詞辯論筆錄可參（見本院卷第102頁）。核其上開所為，為不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，先此敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠緣原告為臺北市○○區○○段○○段0000地號土地（下稱系
爭土地，如附圖二複丈成果圖所示B部分，面積為26平方公尺）之所有權人之一，原告持分為240分之33。由於原告係於99年10月間向前地主買受，在買賣之前，發現周圍有鐵皮圍籬圍住，有人無權占有系爭土地，經鄰地即臺北市○○區○○段○○段00地號土地之地主之一之被告表示為其所自行搭蓋，且禁止他人破壞拆遷。嗣因訴外人即基泰建設股份有限公司前總經理特別助理 林明志 於99年12月20日請人將鐵皮圍籬移除部分後，進入查看，詎遭被告控告毀損，被告指稱系爭圍籬係其所興建，為其所有，林明志未經其同意擅自破壞並進入查看且擅自拍照，涉嫌毀損、妨害秘密與恐嚇罪嫌等事實，嗣經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）以100年度偵字第9890號不起訴處分，被告不服提起再議，經臺灣高等法院檢察署就毀損部分發回續行偵查，但就妨礙秘密及恐嚇部分則駁回再議之聲請，而毀損部分經臺北地檢署以100年度偵續字第952號續行偵查後，以林明志涉嫌毀損罪嫌提起公訴。被告長年占用本件系爭土地，原告為系爭土地之共有人之一，即得本於所有權之法律關係，訴請被告排除其侵害，拆除部分圍籬（如附圖二複丈成果圖所示A之部分），並保留2公尺之寬度以利通行。
㈡原告於99年10月29日起登記為系爭土地共有人之一，被告亦
在前案訴訟中自承占用達20年以上之久，被告顯然係以鐵皮圍籬占用系爭土地，侵害原告之所有權甚明，則原告請求被告就所占用之系爭土地，自99年10月29日起至返還土地之日為止，給付相當於租金之利益，應屬有據。按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97條定有明文，本件土地移轉之99年間之地價為每平方公尺143,000元，而系爭土地位於臺北市大安區，屬精華地區，附近有傳統市場、便利超商，又與嘉興公園、和平高中及芳和國中相鄰，鄰近亦有臺北市木柵線六張犁捷運站，近臺北市○○路、辛亥路，又與國道高速公路臺北聯絡道相連，交通非常便捷，以系爭土地之地價年息10%計算被告應返還之利益計為51,123元（計算式：143,000元/平方公尺×26平方公尺×33/240×10%＝51,122.5元，小數點以後四捨五入）。
㈢爰依民法第767條、第821條之規定，請求被告應將系爭土
地返還原告及全體共有人；並依民法第789條之規定，請求被告不得妨礙原告進入系爭土地，並應自如複丈成果圖所示
A部分之鐵皮圍籬處，開闢寬2公尺以上之通道以供通行；及依民法第179條之規定，請求被告應自99年10月29日起至將系爭土地返還原告及全體共有人之日止，每年給付原告相當於租金之不當得利等語。
㈣並聲明：⒈被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段0000地
號土地（面積26平方公尺）返還原告及全體共有人；⒉被告不得妨礙原告進入臺北市○○區○○段○○段0000地號土地，並應自如複丈成果圖所示A部分之鐵皮圍籬處，開闢寬2公尺以上之通道以供通行；⒊被告應自99年10月29日起至將上開土地返還原告及全體共有人之日止，每年給付原告51,123元；⒋願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告並無侵害原告所有之系爭土地，多年前因被告位於臺北
市○○區○○段○○段00地號土地上之住家旁水利地（76地號）之一條大排水溝（長約22公尺、寬2公尺、深1公尺），常有車輛輪胎和小孩跌落，遂陳請政府由法定單位會勘核可後，發公文合法築起安全圍籬，圍籬上設有通道門口可利於清掃通過，原告系爭土地剛好夾在此大排水溝和被告78地號土地上之住家中間，被告並沒有於系爭土地上建築或使用，甚或放置物品，根本沒有占用之侵害事實。而原告所稱訴外人林明志於99年12月20日無預警故意破壞78號建地後方圍牆侵入，已由鈞院刑事庭以涉犯毀損罪判刑3月並易科罰金在案。原告主張其持有系爭土地26平方公尺的240分之33，實際面積不到4平方公尺，其地緊鄰被告住家（78號建築物），由地籍圖謄本可知系爭土地為狹三角型畸零地，最寬處僅160公分，而78-1是私人停車場，根據臺北市建築法規規定：其畸零地前後非「既成道路」，沒有通行必要，不需要為此畸零地「開通道」通行，顯見原告有擾民之意向。而78號建地上之房屋已完成30年，原告欲自如複丈成果圖所示A部分之鐵皮圍籬處取道通行，已侵犯78號建地之私人用地範圍。被告與家人自始至終不曾阻撓任何人勘地，收到民事訴訟通知也配合多次調解，調解當中，也建議原告可由安全圍籬前方離系爭土地最近之通道（指經由通往樂業街之小門）進出。原告亦未有被告使用系爭土地之證據，不應向被告收取相當於租金之不當得利。被告並無侵占也無使用原告及其共有人之系爭土地，更沒有藉此營利，實不應任由原告購地後即拿此畸零地，用以脅迫鄰地之被告收取不當得利之暴利等語置辯。
㈡答辯聲明：⒈駁回原告之訴及其假執行之聲請；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告為本件系爭土地（如附圖二複丈成果圖所示B部分，面
積為26平方公尺）之所有權人之一，原告持分為240分之33。
㈡被告為如複丈成果圖所示A部分之臺北市○○區○○段○○段00地號土地之所有權人。
㈢本件系爭土地剛好位於臺北市○○區○○段○○段00地號大排水溝和被告78地號土地上之住家中間。
㈣原告於99年10月29日起登記為系爭土地共有人之一，被告則於所有78地號土地上建屋達20年以上之久。
上開事實，為兩造所不爭執，且有土地建物查詢資料在卷可稽，並經本院履勘現場並囑託地政機關測量系爭違建無訛，此有勘驗測量筆錄、臺北市大安地政事務所102年11月29日北市大地測字第00000000000號函及複丈成果圖附卷可憑，自堪信為真實。
四、得心證之理由：本件原告主張被告以搭蓋鐵皮圍籬方式，無權占用原告所有之系爭土地，原告為系爭土地之共有人之一，即得本於所有權之法律關係，訴請被告返還系爭土地予原告及全體共有人，被告並不得妨礙原告進入系爭土地，並應自如複丈成果圖所示A部分之鐵皮圍籬處，開闢寬2公尺以上之通道以供通行，及依不當得利之規定，請求被告應自99年10月29日起至將系爭土地返還原告及全體共有人之日止，每年給付原告相當於租金之不當得利等情，為被告所否認，並以前開情詞置辯，則本件所應審究者厥為：㈠被告是否無權占有原告所有之系爭土地？原告請求被告應將系爭土地返還原告及全體共有人，是否有理由？㈡原告請求被告不得妨礙原告進入系爭土地，並應自如附圖二複丈成果圖所示A部分鐵皮圍籬處，開闢寬2公尺以上之通道以供通行，是否有據？㈢原告請求被告應自99年10月29日起至將上開土地返還原告及全體共有人之日止，每年給付原告相當於租金之不當得利51,123元，有無理由？茲分項析述如下：
㈠被告是否無權占有原告所有之系爭土地？原告請求被告應將
系爭土地返還原告及全體共有人，是否有理由？⒈被告並無占有原告所有之系爭土地：
⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。民法第758條亦有明定。第按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段復有明文。且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
⑵原告主張被告占用其所有之系爭土地一情，為被告所否認，
辯以：多年前因被告位於78地號土地上之住家旁水利地之一條大排水溝（如附圖二複丈成果圖所示C部分76地號土地），常有車輛輪胎和小孩跌落，遂陳請政府由法定單位會勘核可後，發公文合法築起安全圍籬，圍籬上設有通道門口可利於清掃通過，被告並沒有於系爭土地上建築或使用，甚或放置物品，根本沒有占用之侵害事實等情。經查，原告為本件系爭土地之共有人之一，被告則為同地段78地號土地之所有權人，此有原告提出之如附圖一所示之臺北市大安地政事務所土地複丈成果圖、土地建物查詢資料可憑（見本院卷第8頁至第10頁），此為被告所不爭執，應可信實。而被告辯稱：因同地段76地號上有一條大排水溝，其為了安全，曾函請政府單位會勘核可後，於其上築起安全圍籬，圍籬上設有通道門口可利通過一節，除據其提出臺北市政府工務局養護工程處書函、臺北市○○區○○段○○段00地號地籍圖謄本及放大圖可佐外（見本院卷第50頁至第55頁），業據本院於10
2年10月16日會同兩造及臺北市大安地政事務所派員至現場履勘屬實，並製有勘驗測量筆錄附卷可徵，且有臺北市大安地政事務所土地複丈成果圖在卷可考（見本院卷第88頁、第89頁、第93頁、第94頁），足徵被告雖於如附圖二複丈成果圖所示C部分76地號土地周圍設置安全圍籬，而原告所有之系爭土地恰位於被告所有之78地號土地及76地號土地中間，但被告所設置之安全圍籬上確設有如附圖三所示編號C門之通道門口可利通行，被告並沒有於系爭土地上建築、使用甚或放置物品等占用之侵害事實，應堪認定。原告雖對於被告提出之臺北市政府工務局養護工程處書函有所爭執，惟經本院向該工程處調取有關該明溝加設圍籬會勘及處理過程等相關文件原本，經水利工程處回覆以因養護工程處於95年改制，且年代久遠，逾一般公文之保存期限，已無從調閱一情，有水利工程處102年9月13日北市工水下字第00000000000號函文在卷可參（見本院卷第83頁），而被告前揭提出之養護工程處書函為一公文書，其內容亦明載會勘意見為「....嘉興街403巷邊大明溝塯公農田水利會同意里民徐能世（即本件被告）於溝邊加設安全圍籬，以維護環境衛生，保障行人安全，安全圍籬之設置不得妨礙明溝排水及行人通行....」，足見被告前揭所辯，洵非子虛。依此被告應無占用原告所有之系爭土地，應堪認定。
⒉原告請求被告應將系爭土地返還原告及全體共有人，並無理由：
被告並無占用原告所有之系爭土地之事實，已如前所述，是以原告請求被告應將系爭土地返還原告及全體共有人，即屬無據，不應准許。
㈡原告請求被告不得妨礙原告進入系爭土地，並應自如附圖二
之複丈成果圖所示A部分鐵皮圍籬處，開闢寬2公尺以上之通道以供通行，是否有據？⒈原告請求被告不得妨礙原告進入系爭土地之部分，應屬無據：
原告主張被告有妨礙原告進入系爭土地之事實，惟為被告否認，辯以：被告係經法定單位會勘核可後，合法築起安全圍籬，圍籬上設有通道門口可利於清掃通過，被告沒有於此地上建築或使用，甚或放置物品，並無侵害或占用之事實等語。查，被告雖於如附圖二複丈成果圖所示C部分76地號土地周圍設置安全圍籬，而原告所有之系爭土地恰位於被告所有之78地號土地及76地號土地中間，但被告所設置之安全圍籬上確設有通道門口可利通行，被告並沒有於系爭土地上建築、使用甚或放置物品等占用之侵害事實，此有地籍圖謄本放大圖標示編號C之出入口可徵（見本院卷第55頁，如附圖三所示），亦經本院到場勘驗屬實，同前所述。此外，原告並未提出被告有何占用或妨礙原告通行之事證，是原告此部分主張，尚屬無據。
⒉原告請求被告應自如複丈成果圖所示A部分鐵皮圍籬處，開闢寬2公尺以上之通道以供通行，亦屬無據：
⑴按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。民法第787條定有明文。袋地通行權係屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，就土地任意為一部之讓與或處分，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一部之讓與，而使土地成為袋地，為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地，以至公路。此由民法第789條第1項之立法理由在於土地所有人不能因自己之任意行為，致增加他人之負擔，得於讓與或分割時事先為合理之解決可見一斑。
⑵本件原告請求被告應自如複丈成果圖所示A部分鐵皮圍籬處
，開闢寬2公尺以上之通道以供通行一節，惟被告所爭執，辯以：原告若仍堅持開闢通道通行，依民法第787條後段但書，應選擇損害鄰地最小之方式為之，被告認原告應選擇鄰近樂業街94巷道路之如附證2所示編號C之門進出，才是損害最小之方式等語。查，原告前揭主張被告應於如複丈成果圖所示A部分鐵皮圍籬處，開闢寬2公尺以上之通道以供通行至地號78之1之土地，再經由地號78之1之土地始能通行至道路（嘉興街），而被告辯稱原告僅由如附證2所示編號
C之門，即可通行至道路（樂業街），係損害鄰地最小之方式，是以原告此部分主張顯有違民法第787條但書之規定，自不應准許。
㈢原告請求被告應自99年10月29日起至將上開土地返還原告及
全體共有人之日止，每年給付原告相當於租金之不當得利51,123元，有無理由？按依不當得利之法則請求返還不當得利，須以無法律上之原因而受有利益，致他方受有損害為其要件，此觀民法第179條之規定自明。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，以證明其主張之真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。經查，本件原告為本件系爭土地之所有權人之一，其雖主張被告有無權占有、使用系爭土地之事實，惟無法舉證證明，已如前所述。故原告依不當得利之法律關係，請求被告應給付相當於租金之不當得利，即屬無據。
五、從而，原告依民法第767條、第821條之規定，請求被告應將系爭土地返還原告及全體共有人；並依民法第789條之規定，請求被告不得妨礙原告進入系爭土地，並應自如複丈成果圖所示A部分之鐵皮圍籬處，開闢寬2公尺以上之通道以供通行；及依民法第179條之規定，請求被告應自99年10月29日起至將系爭土地返還原告及全體共有人之日止，每年給付原告相當於租金51,123元之不當得利，為無理由，均應予駁回。原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中華民國103年6月27日
民事第四庭法官陳靜茹以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年7月4日
書記官詹雪娥